Es objeto de este artículo tratar de dar respuesta a una interesante cuestión: ¿Es compatible con el principio de precio cierto del contrato, la determinación del precio en términos de porcentaje sobre el rendimiento, ahorro o magnitud similar a obtener por la administración como resultado de la ejecución del contrato?

El principio de precio cierto se configura en nuestra legislación a través del artículo 87 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), el cual dispone que “1…/…la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros…/…2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato…/…”  Asimismo, el artículo 26, cuando regula el contenido mínimo del contrato, señala como mención obligatoria, ya sea en el contrato o en los pliegos “f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.”

En definitiva, el legislador viene a establecer con carácter general dos sistemas de determinación del precio del contrato:

  • Precio a tanto alzado

  • Precio unitario, definido además específicamente en el artículo 9.3 a) para los contratos de suministro, y en el artículo 302 y D.A. 34ª para los contratos de servicios.

Sin embargo, con frecuencia hemos tendido a identificar precio cierto con precio necesariamente fijo -como lo son, en efecto, el precio a tanto alzado y el precio unitario-. Lo que analizaremos a continuación es la posibilidad de determinar el precio del contrato en términos de porcentaje del rendimiento que la Administración contratante obtenga como resultado de la ejecución del contrato, es decir, si es compatible con el principio de precio cierto del contrato la configuración del precio como magnitud variable e, incluso, indeterminada en el momento de celebración del contrato, aunque determinable a posteriori.

Para ello debemos analizar en primer lugar el concepto de precio cierto del contrato, que adolece de falta de definición en la legislación administrativa pero sobre el cual ya tuvo ocasión de pronunciarse el Consejo de  Estado, que en Dictamen de 4 de marzo de 1993 señala que, si bien los contratos administrativos han de tener un precio cierto, «precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias». Acudiendo al derecho privado, el artículo 1447 del Código Civil establece que para que el precio se tenga por cierto “bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada, que no puede ser ninguna de las partes contratantes.”

En este mismo sentido, el Informe 2/2013, de 28 de junio, de la Junta consultiva de contratación administrativa de las Islas Baleares, señala: “la obligación de que el precio sea cierto significa que el precio o, en cualquier caso, los elementos que lo integran deben estar determinados en el momento en que se perfeccione el contrato o deben ser determinables en un momento posterior.” También la jurisprudencia contencioso-administrativa se ha manifestado en este mismo sentido, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2005, señala: “Por tanto, con carácter previo a la aprobación del expediente (art. 70 LCAP) deberá haberse determinado con exactitud el precio, más la certitud no parece razonablemente exigible de la totalidad del precio sino que la certidumbre se predica de los elementos que lo integran.”.

Parece claro, por tanto, a la vista de los pronunciamientos doctrinales y judiciales, que el precio cierto del contrato no tiene por qué encuadrarse necesariamente en una de las dos modalidades típicas –tanto alzado o unitario, fijos ambos– previstas en el artículo 87.2 TRLCSP. Nos centraremos a continuación dos importantes pronunciamientos de la Junta consultiva de contratación administrativa (JCCA) en los que analiza expedientes de contratación en los cuales, en efecto, el precio se determina con carácter variable, en términos de porcentaje.

El primero de ellos es el Informe 52/09 de 26 de febrero de 2010, emitido en relación a la contratación por parte de un Ayuntamiento de un servicio de colaboración en materia de inspección tributaria, en el que la retribución del contratista consiste, única y exclusivamente, en un porcentaje sobre el importe efectivamente cobrado en los expedientes que tramite: pues bien, la JCCA considera que un precio determinado mediante porcentaje de rendimiento no es sino un sistema de precios variables permitido expresamente por el artículo 87.4 TRLCSP: “4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento…/…debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.” De tal forma que si la cuantía del precio depende del cumplimiento del objetivo de incrementar la recaudación del Ayuntamiento, se trata de un objetivo perfectamente definido y que cumpliría la exigencia adicional del artículo 87.4, donde el supuesto de producción es el incremento en la recaudación y la regla para la determinación del precio, un porcentaje sobre ese incremento. Resultando, por tanto, un precio determinable que, aunque variable, cumple con el principio del precio cierto.

El segundo pronunciamiento de la JCCA en relación a esta cuestión tiene lugar mediante Informe 59/11 de 1 de marzo de 2012, en el que la cuestión planteada es la posibilidad de fijar el precio de un contrato para la implantación de un Proyecto de mejora de la eficiencia energética mediante un porcentaje sobre los ahorros que se generen. La  JCCA aplica la doctrina contenida en su Informe 52/09, concluyendo que fijar el precio en un porcentaje sobre el ahorro obtenido por diferencia entre el consumo de energía antes y después de la implantación del proyecto, y siempre que cumpla el requisito de verificable, medible o estimable, “puede cumplir con la doctrina expuesta en el informe citado…/…el precio, si bien no es fijo, resulta determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación en base a los ahorros de consumo energético verificados.; en definitiva, por tanto, admite de nuevo un sistema de determinación del precio variable, pero determinable y por tanto, cierto.

La JCCA sienta además una importante conclusión en este Informe, pues generaliza la posibilidad de aplicación del sistema de precios variable previsto en el artículo 87.4 a cualquier contrato de servicios, al señalar al respecto de dicho sistema que: “si bien resulta especialmente aplicable a los contratos de colaboración público-privada en los que se prevé expresamente la remuneración variable asociada a determinados objetivos de rendimiento, igualmente son aplicables para el caso de que los contratos sean calificados como mixtos, de suministro y servicios, o bien como contrato de servicios”.  Recuerda la Junta que el artículo 278 LCSP –actual artículo 302 TRLCSP- establece que el precio de los contratos de servicios “podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades“, definición que considera perfectamente compatible con el sistema de determinación del precio analizado, señalando al respecto que “dicha previsión-en referencia al artículo 302 TRLCSP – no está en modo alguno en contradicción con lo expuesto, ya que deja abierta la posibilidad a que el precio sea fijo o variable por referencia a parámetros que permitan su determinación, siguiendo la regla general expuesta.”

 

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca