29/04/2024

Hace alrededor de un año comentábamos en este artículo la Resolución 380/2022 del TARC de la Junta de Andalucía, que resolvía el recurso interpuesto frente a la penalidad impuesta a un licitador que retiró su proposición una vez recibido el requerimiento previsto en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-; recordemos que dicho precepto regula el requerimiento previo a la adjudicación que debe efectuarse al licitador mejor clasificado para que acredite sus condiciones de aptitud y deposite la garantía definitiva, contemplando dicho artículo, en caso de incumplimiento del requerimiento, la imposición de una penalidad así como el posible inicio de un procedimiento de declaración de prohibición de contratar: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.”

El artículo 158 LCSP, por otro lado, regula unos plazos máximos de adjudicación, contados desde la apertura del primer sobre que contenga la proposición o parte de ella, de 15 días si el precio es criterio de adjudicación único -artículo 158.1-, y de dos meses en caso de existir varios criterios de adjudicación -artículo 158.2-, advirtiendo su apartado cuarto que: “De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta.” Éste era el caso en el procedimiento de contratación sobre el que resuelve el TARCJA, pues había transcurrido más de un año desde la apertura de las proposiciones cuando el licitador recurrente, al recibir el requerimiento previo a la adjudicación, retira su oferta, a lo cual el órgano de contratación reaccionó imponiéndole la penalidad prevista en el artículo 150.2 LCSP.

El TARCJA se mostró contundente, rechazando que la recepción del requerimiento previo a la adjudicación interrumpa el derecho del licitador a retirar su proposición, pues el artículo 158.4 LCSP no condiciona la posibilidad de dicha retirada a circunstancia alguna; es decir, fija un dies a quo, pero no un dies ad quem: “no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna…/…tampoco el momento del requerimiento o la propuesta de adjudicación suponen unos hitos contractuales trascendentales en el procedimiento de contratación, como lo puede ser la adjudicación del contrato o la formalización del mismo, que indujeran a pensar que es el momento que ha querido la Ley fijar como tope para ejercitar el derecho que le asiste.” De modo que estimó el recurso, anulando la penalidad impuesta.

Y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 159/2022, en un caso muy similar,  añadía que el transcurso de mucho tiempo desde que el derecho a retirar la proposición pudo ser inicialmente ejercitado, no permite entender que ha existido una renuncia tácita del licitador a su derecho, pues tal renuncia no puede ser presunta: “Tampoco es de recibo la argumentación del órgano de contratación en el sentido que al haber transcurrido más de dos años desde que pudo retirar la oferta, ello implicaría una especie de renuncia (tácita) a la posibilidad de ejercitar su derecho, pues es bien conocido que, como ha proclamado la Jurisprudencia, numerosas resoluciones judiciales y este propio Tribunal, la renuncia de derechos no se presume y tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación…/…”

Más de un año después, he tenido ocasión de leer la Resolución 1268/2023 del TACRC que resuelve un asunto en que concurren circunstancias que permiten matizar las conclusiones de las anteriores resoluciones. Veámoslo: se trata de un procedimiento en el que las dos primeras clasificadas no atendieron debidamente el requerimiento del artículo 150.2, lo que dilató el procedimiento. Además, el tercer clasificado y a la postre recurrente, no contestó el requerimiento previo a la adjudicación cuando, tras la retirada de las dos primeras clasificadas, le es cursado el mismo. De forma que el órgano de contratación entiende retirada su oferta, con imposición de la penalidad del 3%, objeto del recurso interpuesto. Se defiende el licitador señalando que tenía derecho a retirar su proposición, toda vez que se había rebasado el plazo máximo para adjudicar el contrato -de 15 días en este caso-.

El TACRC lo tiene claro: la situación resuelta en su Resolución 159/2022 no es exactamente extrapolable al presente caso: “en el presente caso concurren dos circunstancias que no acaecían en el supuesto analizado en la Resolución recién extractada y que conducen a que la conclusión aquí no pueda ser la misma: el plazo transcurrido entre la apertura de las ofertas y la clasificación de las mismas –junto con la propuesta de adjudicación del contrato–, de un lado, y la conducta de la licitadora una vez recibido el requerimiento cursado ex artículo 150.2 de la LCSP, de otro.” Analizaremos ambas circunstancias separadamente, comenzando por esta última:

– La conducta de la licitadora: la recurrente alega que había retirado tácitamente su proposición (no respondiendo al requerimiento previo a la adjudicación), pues en ese momento ya se había superado el plazo máximo para adjudicar el contrato. Para el TACRC este razonamiento no es admisible, pues de igual modo que en su Resolución 159/2022 razonaba que la renuncia al derecho a retirar su proposición ha de ser expresa y no cabe presumirla, con mayor razón el ejercicio de ese derecho ha de ser igualmente expreso: “la recurrente ante el requerimiento recibido ex artículo 150.2 de la LCSP omitió dar respuesta alguna al órgano de contratación…/… la recurrente no puede pretender que tal derecho nazca en su esfera jurídica sin ninguna actuación positiva por su parte o, lo que es lo mismo, que una vez vencido el plazo para adjudicar el contrato se entiendan automáticamente retiradas las proposiciones cuando, ope legis, esa consecuencia sólo se produce por mor del artículo 150.2 de la LCSP, ante el incumplimiento del requerimiento previsto en dicho precepto…/…lo mismo que se afirmaba en dicha Resolución acerca de la renuncia, es predicable de su ejercicio: así, no cabe presumir que un licitador retira su oferta por mor del último precepto aludido, y la manifestación de esa voluntad tiene que ser expresa, concluyente y no sujeta a interpretación.”

– El plazo transcurrido entre la apertura de las ofertas y la clasificación: el TACRC considera que el órgano de contratación, pese al incumplimiento del plazo máximo para adjudicar, ha sido diligente: “no ha habido una demora excesiva por parte del órgano de contratación en clasificar las ofertas y proponer la adjudicación del contrato, sino que esta actuación se ha demorado a causa de que ninguno de los tres primeros clasificados ha atendido debidamente el requerimiento a que se alude en el párrafo anterior, siendo la mercantil aquí actora precisamente la tercera clasificada. Pese a ello, se constata que efectivamente que en el procedimiento de contratación se ha vulnerado el plazo máximo para adjudicar el contrato…/…”

En mi opinión, entramos en terreno pantanoso: ¿cómo medir el grado de diligencia del órgano de contratación para entender que el derecho de los licitadores a retirar su proposición, quedaría incluso desactivado? Solo cabría, a mi juicio, realizar suspensiones expresas del procedimiento, con base en el artículo 22 de la LPACAP, que regula una serie de supuestos que pueden suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento (subsanación de deficiencias, solicitud de informes preceptivos, realización de pruebas técnicas o análisis contradictorios, necesidad de  obtención de un pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional -los OARC tiene la consideración de cuasi jurisdiccionales a efectos procesales-, o realización de actuaciones complementarias), que serían fácilmente extrapolables a determinados trámites del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos (subsanación de documentación administrativa, procedimiento contradictorio en caso de valores anormalmente bajos, requerimiento previo a la adjudicación, o la interposición de REMC, entre otros), de tal forma que el plazo máximo para adjudicar previsto en el artículo 158 sufriría continuas interrupciones que harían más factible su cumplimiento, impidiendo así el nacimiento del derecho a retirar las ofertas.

Sin embargo, mi impresión es que lo único que el TACRC estaba queriendo decir es que no es lo mismo un parón, pongamos, de un año entero, como sucedía en el caso resuelto por la Resolución 380/2022 del TARCJA, en que el licitador puede hasta “olvidarse” de que presentó oferta, que un caso como el ahora resuelto, en que el órgano de contratación parece haber tramitado el procedimiento con diligencia y sin dilaciones, de forma que el recurrente supo en todo momento lo que sucedía (se relata que le habían sido expresamente notificadas, en su condición de interesada en el procedimiento, las exclusiones sucesivas de las dos primeras clasificadas). Pero dicho “a mayor abundamiento” de la circunstancia principal, que es la falta de una retirada expresa de la oferta. Es decir, mi impresión es que de lo contrario -es decir, si hubiera existido un acto expreso de retirada de la oferta cuando el recurrente recibe el requerimiento previo a la adjudicación- el recurso hubiera sido estimado, ya que, como razonaba antes, si no median suspensiones expresas, es una circunstancia objetiva, por diligente que sea la actuación del órgano de contratación, que había vencido el plazo máximo para adjudicar el contrato y, en este sentido “la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva” (Resolución 159/2022).

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Blue Still Life, de William Scott