Contratación pública

Momento en que el licitador debe encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y sociales

La aptitud para contratar con el sector público requiere la concurrencia en el empresario de tres requisitos sobradamente conocidos: capacidad, solvencia y no incursión en prohibición de contratar -artículo 65 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-. Al respecto de esta última condición, no encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público ex artículo 71.1 d) LCSP; se trata por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir, señala el artículo 140.4 LCSP, en el momento de la licitación, y subsistir en la formalización del contrato: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”

Interesa señalar que el precedente de dicho precepto es el artículo 146 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:“5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.”, sin referencia por tanto a la ausencia de prohibiciones de contratar, si bien exigiendo su apartado 1 c), la acreditación de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social antes de la adjudicación del contrato. Lo que nos permite concluir que la LCSP no modifica en lo esencial el régimen legal anterior, puesto que, tratándose de condiciones de aptitud para contratar, quedaba sobreentendido que tales condiciones debían permanecer en el momento de formalizar el contrato; sin embargo, la LCSP opta por regular expresamente tal requisito de subsistencia en su artículo 140.4.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con base en los Informes 39/01 y 28/02, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sentó desde sus inicios una exigente doctrina al respecto, requiriendo la permanencia ininterrumpida de la situación empresarial de estar al corriente de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social entre la licitación y la adjudicación del contrato: “resulta claro que dicho requisito, estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, debe cumplirse desde el momento de presentar las proposiciones, circunstancia ésta que no se cumple respecto de la empresa recurrente, y hasta el momento de la adjudicación, procediendo su acreditación en una fecha inmediata anterior a la misma” –Resolución 33/2010–

Dicha línea la continúa el TACRC en posteriores resoluciones, como por ejemplo su Resolución 1051/2016: “el vencimiento del plazo para la presentación de las proposiciones fue el 25 de abril de 2016, y la adjudicación el 29 de julio de 2016, por lo que debía cumplirse el requisito entre el 25 de abril y el 29 de julio de 2016”, o la Resolución 799/2015: “En relación con el momento de cumplimiento ha de afirmarse que no basta con que el requisito se cumpla después, no ya de la adjudicación, sino incluso después de la expiración del plazo de justificación del artículo 151.2 TRLCSP, como habría sido el caso, sino que debe cumplirse ya desde el momento en que se realiza la oferta.»

Empieza sin embargo a perfilar este órgano un cambio de criterio en su  Resolución 1116/2017, aún vigente el TRLCSP: “la declaración de no tener pendiente deuda alguna tributaria con la SS que efectuó la recurrente al presentar su oferta … fue correcta y ajustada a la realidad, sin que la circunstancia de que en los días posteriores y sin su conocimiento, aparecieran dos deudas que fueron rápidamente satisfechas en cuanto las conoció la recurrente pueda desvirtuar la realidad de que, al no existir deuda alguna en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas, la recurrente cumplía sin duda en dicho momento los requisitos necesarios para su admisión, por lo que la inmediata satisfacción de las deudas posteriores debe considerarse como suficiente para entenderse cumplido correctamente el trámite de subsanación concedido.”

Pues bien, cabía pensar que la introducción de una referencia expresa en el artículo 140.4 LCSP al requisito de subsistencia de las condiciones de aptitud en el momento de perfeccionar el contrato, venía a confirmar la posición estricta mantenida por el TACRC durante los años anteriores; la RAE define el verbo subsistir en los siguientes términos: “Dicho de una cosa: Permanecer, durar o conservarse”. El tenor literal de la ley, por tanto, parece querer decirnos que los requisitos de aptitud, todos ellos, deben mantenerse ininterrumpidamente entre el momento de finalización del plazo de presentación de proposiciones, y la formalización del contrato.

Sin embargo, el TACRC no lo ha entendido así: en su Resolución 193/2019, de 1 de marzo, publicada esta semana, analiza precisamente el requisito de estar al corriente de obligaciones con la SS a la luz del artículo 140.4 LCSP: “en el tiempo transcurrido entre la presentación de las ofertas y la adjudicación se ha generado una deuda a favor de la Seguridad Social, como se acredita en el informe, la cuestión a resolver es si esa deuda, cancelada por la empresa recurrente al tiempo de presentar la documentación exigida por el artículo 150 LCSP, por lo que obtuvo el correspondiente certificado positivo, implica la vulneración del artículo 140.4 LCSP”

Y confirma sin ambages el giro hacia un criterio antiformalista, al señalar: “Pues bien, aunque ciertamente la previsión legal es muy exigente, este Tribunal considera que el artículo 140.4 LCSP admite una interpretación distinta a la que mantiene el Órgano de Contratación. El Tribunal entiende que, al exigir la LCSP art. 140,4, que estas circunstancias de capacidad “concurran” en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas y que “subsistan” en el momento de la perfección del contrato, no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP”. Y concluye: “Este precepto debe ser entendido en el contexto de artículo 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación La finalidad del precepto analizado, interpretado a la luz de este principio, a juicio de este Tribunal, y como ya se ha expuesto, solo exige que en el momento de presentación de las ofertas y cuando debe acreditarse documentalmente la no existencia de deudas con la seguridad social en el momento de la adjudicación del contrato, el licitador esté al corriente de las obligaciones con la seguridad social, pero no exige que esta situación deba producirse durante todo el procedimiento de licitación.”

Ciertamente, el viraje del TACRC hacia un criterio antiformalista en esta cuestión me parece razonable, pues son múltiples las circunstancias que pueden determinar que un empresario, puntualmente, deje de encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Hacienda Pública o con la Seguridad Social, resultando a todas luces desproporcionada una sanción tan relevante como la de la no adjudicación del contrato, pese a tratarse de la oferta económicamente más ventajosa; también la Administración Pública deja de encontrarse en ocasiones al corriente de sus obligaciones, se lo puedo asegurar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

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El TACRC no considera exigible que las empresas que no han empleado nunca trabajadores estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social

Hace unos meses comentábamos –aquí– el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), sobre revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de un contrato instada por el Ayuntamiento contratante, al considerar que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social.

La CJA considera que la empresa adjudicataria, aun cuando en ese momento no tenía trabajadores, había incumplido la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta con carácter general por el artículo 99.1 del entonces vigente TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994; lo que, puesto en relación con el artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), le llevaba a concluir que el contratista “no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a nterpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” 

Es sabido que no encontrarse al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público – artículo 71.1 d) LCSP-17-, tratándose por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir en el momento de la licitación y subsistir en la formalización del contrato – artículo 140.4 LCSP: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”-

Recordábamos, como hacía el dictamen, que no se trata de una cuestión pacífica, ya que desde los órganos jurisdiccionales las interpretaciones son dispares: así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”, mientras la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto análogo -empresa sin trabajadores-, concluía que la inscripción, al exigirse específicamente en la normativa contractual, deviene en obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Postura, como hemos visto, seguida también por la CJA.

Nosotros planteamos en aquel comentario las dudas que nos suscitaba la línea dura seguida por la CJA, puesto que, si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados -en la actualidad, artículo 138 del vigente TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: “1. Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, solicitarán su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social…/…3. A los efectos de la presente ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté otivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo...”. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social, en una interpretación integradora de ambas normas.

Pues bien, éste parece ser el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues en su Resolución 1206/2018, de 28 de diciembre, recientemente publicada, aborda el caso de una empresa de nueva creación -concurre por tanto el mismo elemento fáctico, no haber contratado nunca antes trabajadores-, y se pronuncia en los siguientes términos: “puede ocurrir que los licitadores, en el momento de presentar su proposición, no estén dados de alta en la Seguridad Social porque no han realizado ninguna actividad que requiera darse de alta o no estén dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas porque no realicen ninguna actividad sujeta a este Impuesto, y este criterio parece razonable, por cuanto salvaguarda la libre concurrencia y la competencia entre licitadores. Con base en lo anterior, el órgano de contratación, entendió que tal circunstancia (estar ante una empresa de nueva creación), le impedía a aquella presentar los correspondientes certificados…/…dando por acreditado el requisito de hallarse la empresa al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a la vista tanto de la declaración responsable emitida al respecto por el representante de dicha empresa y obrante en el sobre A presentado…/…En efecto, la acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de dichas obligaciones solo es necesario si se desarrolla la actividad social de la empresa, no en caso contrario, como resulta del texto de los artículos citados del RGLCAP, de los que se deduce que los respectivos requisitos están vinculados, bien a que se desarrolle la actividad, bien a que exista obligación de presentar las declaraciones correspondientes, lo que no es el caso mientras que no se ejerza o no se haya ejercido la actividad social. Por tanto, este motivo debe ser desestimado.”

Nos parece una interpretación razonable, en la medida en que las posiciones “estrictas” parten, como hemos visto, de dar preeminencia al artículo 14 RGLCAP sobre la normativa en materia de Seguridad Social, con un  resultado innecesariamente rigorista y carente de lógica, pues no tiene sentido alguno que una empresa que no ha tenido la obligación legal de tramitar dicho alta por no haber tenido trabajadores a su cargo, deba hacerlo únicamente para concurrir a una licitación pública que no sabe si obtendrá.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

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Gastos generales y beneficio industrial en los contratos del sector público

Es ésta una cuestión que la normativa en materia de contratación pública nunca se ha preocupado de cerrar: parece que ambos conceptos -gastos generales de estructura y beneficio industrial del contratista- deben integrar, en buena lógica, parte del coste final de cualquier producto o servicio cuya compra se pretenda por la Administración. Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ha sido la primera que se ha preocupado de contemplar su obligatoria inclusión como parte del valor estimado de los contratos, en su artículo 101.2: “2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.”

El avance es indudable, pues los textos legales anteriores no contenían referencia alguna respecto de ninguno de los dos conceptos, en cuanto integrantes necesarios del precio de los contratos; pero sigue tratándose de una referencia a todas luces insuficiente. Y es que tampoco ha existido nunca desarrollo reglamentario al respecto, con la conocida excepción del contrato de obras, donde sí existe una consolidada regulación reglamentaria, actualmente constituida por el artículo 131 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por R.D. 1098 de 2001 -RGLCAP-, que nos indica, a los efectos de obtención del presupuesto base de licitación en los contratos de obra, los de sobra conocidos porcentajes del 13-17% en gastos generales, y 6% de beneficio industrial, que incrementan el presupuesto de ejecución material de la obra.

Dichos porcentajes, al ser los únicos cuantificados como derecho positivo en la normativa contractual, han motivado inevitablemente pronunciamientos doctrinales en cuanto a su posible aplicación al resto de contratos.  Veámoslo.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 50/08 de 2 de diciembre, consideró aplicable por analogía la regulación del artículo 131 RGLCAP al contrato de gestión de servicios públicos, únicamente en defecto de determinación en la documentación contractual, por advertir una naturaleza similar entre ambos tipos de contrato, pero en referencia a los conceptos que comprenden, y sin pronunciarse expresamente en cuanto a los porcentajes allí contenidos: “En consecuencia, la forma más adecuada para determinar los conceptos que deben considerarse incluidos en ellos -en referencia a las partidas de gastos generales y beneficio industrial- serán los que se establezcan expresamente en la propia documentación contractual y en defecto de ella deberá estarse a la aplicación analógica de los preceptos del Reglamento General antes citado, que, aun no regulando de forma directa el contrato de gestión de servicios públicos, puedan serle aplicables por razón de su naturaleza.”

  La Junta Superior de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 12/2014, en una conclusión más clara y general que el anterior, concluye que dicho precepto reglamentario en cuanto a los porcentajes que allí se fijan, no es exigible fuera del ámbito de la elaboración de proyectos de obra: “Las reglas por las que se establecen los porcentajes a aplicar sobre el presupuesto de ejecución material de las obras, en concepto de gastos generales o beneficio industrial, contenidas en las normas reglamentarias en materia de contratación -actualmente, en el artículo 131 del vigente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre-son aplicables en la elaboración de proyectos para determinar el presupuesto base de licitación del contrato de obras, no siendo exigible ni obligatoria su aplicación general fuera de ese contexto o para otra finalidad”.

Más recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 683/2016, se posiciona a favor de considerar dicho precepto reglamentario como orientativo para el resto de contratos, a partir de la consideración de la regulación del contrato de obras como una suerte de norma-marco: “Habida cuenta de que el referido porcentaje -en referencia al previsto en el artículo 131 RGLCAP- es establecido legalmente para determinar el presupuesto de licitación en el contrato de obra, así como el carácter modelo que el contrato de obra ha tenido tradicionalmente en el ámbito de la contratación pública, este porcentaje debe considerarse como orientativo a los efectos de determinar si el precio unitario que figura en los pliegos que rigen la licitación cumple con los requisitos exigidos en el artículo 87 TRLCSP. …/…” Así, desestima un REMC al considerar una rentabilidad del 8% en un contrato de servicios, superior al 6% ex art 131 RGLCAP, concluyendo que el precio del contrato se encontraba correctamente determinado.

Sin embargo -ya estamos acostumbrados a las contradicciones de este órgano- en su Resolución 159/2016, de ese mismo año, y también en relación a un contrato de servicios, concluyó que no es procedente la aplicación del artículo 131 RGLCAP, postulando, bien al contrario, la libertad del órgano de contratación para su fijación fuera de los contratos de obras; más recientemente, ha confirmado dicha doctrina en su  resolución 827/2018, de 24 de septiembre, y la ha llevado al extremo en su recentísima Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, donde, también en un contrato de servicios, la estimación de gastos generales era tan sólo del 0,68%:  “el recurrente considera infringido el artículo 131 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en el cálculo de los gastos generales, ya que censura que esta partida ha sido dotada con una cuantía de 5.479,20€, lo que supone un 0,68%del importe obtenido del cálculo de los costes derivados del contrato, a su entender: 19 veces inferior a lo que se indica en el Reglamento. En primer lugar, cabe indicar sobre la aplicación del artículo 131 del RGLCAP, que como el propio precepto indica está referido a los contratos de obras y no a los de servicios, por lo que la horquilla de los porcentajes que establece no son de aplicación en el contrato que nos ocupa. En efecto, en los contratos de servicios, no existe norma expresa que establezca los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, la semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 …/… “

Concluye el TACRC que, en cuanto concepto jurídico indeterminado, nada puede oponer a la fijación de un porcentaje como aquel:  “El precio de mercado no deja de ser un concepto jurídico indeterminado que debe ser respetado por el presupuesto base de licitación. Uno de los componentes de este último es la partida correspondiente a los gastos generales que se caracteriza por la dificultad de su concreción. No existiendo norma alguna que exija un determinado porcentaje de gastos generales en los contratos de servicios, este motivo de recurso debe ser desestimado.”

¿Puede darse por cumplido el artículo 101.2 LCSP con una estimación de gastos generales en un contrato de servicios del 0,68%? ¿Qué margen queda entonces para la licitación? Es bien sabido, y hay una doctrina consolidada al respecto, que el empresario puede decidir licitar sin beneficio o incluso a pérdidas; pero una cosa es su libertad de elección y otra muy distinta que, en un caso como éste, no tenga alternativa, si pretende obtener el contrato, que hacerlo. Entiendo que la especial importancia que la determinación del precio del contrato adquiere en la LCSP debe tener por objeto evitar actuaciones administrativas leoninas, permitiendo que sea un funcionamiento normal del mercado el que, mediante la competencia, permita obtener precios competitivos como resultado de la licitación pública. De lo contrario, y ante la dificultad de realizar bajas, la adjudicación termina dirimiéndose con base en otros criterios distintos del precio, lo que, por cierto, parece satisfacer al legislador y a muchos. Desde luego no a mí.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

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Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (II), CICP-19

Continuamos con la crónica del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública. En esta segunda entrega nos referiremos a las cuestiones más interesantes planteadas en las sesiones del  jueves  días 17 de enero por la tarde y el viernes día 18 de enero por la mañana.

En la sesión de tarde no pudimos escuchar a Begoña Fernández Ruiz, de la Dirección General de Contratación del Ayuntamiento de Madrid; intervenía a continuación Juan Lucena Valencia, socio director de Bos Consulting, que  nos habló de las consultas preliminares de mercado: incidió en la idea de que, puesto que la solución buscada viene necesariamente de los operadores económicos, han de dirimirse dichas consultas con ellos, no con expertos, técnicos o similares. Recordó que debe darse publicidad al objeto de la consulta y a los participantes en la misma, y como una cuestión fundamental, nos recordó que las preguntas han de ser generales, porque se busca una solución genérica en la consulta.

Rosa Isabel Peña Sastre, desde el Departamento de Derecho Público de Roca Junyent Abogados, nos dio una visión de los “sentimientos” desde el sector privado, tras este primer año de vigencia de la LCSP: se refirió como un hecho especialmente preocupante a la gravedad en los retrasos de las inscripciones en el ROLECE -cuestión, recordemos, “paliada” por la JCCA a través de su Recomendación de 24 de septiembre de 2018-, y al problema que supone, también para las empresas, las interpretaciones contradictorias de los órganos consultivos en relación al contrato menor.

En este punto, y con relación específicamente a los poderes adjudicadores no administración pública, señaló que, a pesar de la contundencia del Informe de la Abogacía del Estado 2/2018 y de la Recomendación de la Junta Consultiva del Estado, parte importante de la doctrina se muestra sin embargo favorable a la no aplicación a dichos poderes adjudicadores de la regulación del artículo 118 relativa al contrato menor. Lo cierto es que resultó convincente. Sobre esta cuestión son recomendables los artículos de la profesora Silvia Díez “¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público?”, publicado en la magnífica web del Instituto de Derecho Local, y el artículo titulado “Los poderes adjudicadores no administración pública ante la Ley de Contratos del Sector Público: contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, del catedrático Alejandro Blázquez Lidoy.

También lamentó los constantes fallos en las plataformas electrónicas, los bandazos de los órganos de contratación -con licitaciones en unas ocasiones electrónicas, en otras en papel-, dejando a veces a las empresas en la difícil tesitura de si recurrir dichas licitaciones, o no hacerlo.

Terminó dando unos sencillos consejos a las empresas en la árida y ardua tarea de la licitación pública: especial cuidado con los compañeros de viaje en caso de constitución de uniones de empresarios, dar importancia capital al elemento informático y a la actualización de las versiones de software, y no esperar al último día de plazo para presentarse a las licitaciones.

Abrió la jornada del viernes Francisco Javier Vázquez Matilla, que dio varios consejos a los gestores: abandonar el contrato menor y comenzar a licitar; evitar el fraccionamiento indebido (recordó a este respecto por especialmente significativa para nuestro país, la STJUE de 11-7-13, asunto T- 358/08, que condenó al Reino de España por fraccionamiento indebido de obras que constituían una única función económica y técnica, relativas al proyecto de mejora de las instalaciones de saneamiento y de depuración de aguas residuales de la ciudad de Zaragoza).

En relación a los modificados, recomendó trabajar previamente en una correcta definición del objeto del contrato, pudiendo ser muy útiles las consultas preliminares de mercado, que recomendó encarecidamente; y es que la correcta definición del objeto evitará en gran medida tener que acudir a la modificación del contrato. Recordó que en todo caso no cabe modificar el contrato de forma previa a su perfeccionamiento -así lo ha indicado el Tribunal de Contratos de Aragón en su acuerdo 49/2018.

Lamentó la a su juicio desafortunada novedad consistente en permitir el artículo 242.4 LCSP la inclusión de precios nuevos que en su conjunto no excedan del 3 por ciento del presupuesto primitivo del contrato, sin que tenga siquiera la consideración de modificación del contrato, pues se trata de una nueva modalidad de las ya conocidas “variaciones sin previa aprobación”, existentes en las legislaciones anteriores en el ámbito de los contratos de obras.

Terminó refiriéndose rápidamente a las modificaciones previstas en el pliego -artículo 204-, señalando que las novedades fundamentales de la nueva regulación legal son el límite material de no alteración de la naturaleza global, y cuantitativo del 20% -que él entiende total y otras voces autorizadas, señaló, por cada modificación-. Se refirió también muy brevemente a las modificaciones no previstas, reguladas en el artículo 205. Su último consejo fue, en caso de que plantee la posibilidad de cesión del contrato, copiar íntegramente en el pliego el artículo 214 LCSP.

Intervino a continuación Pablo Sardina Cámara, letrado del Ministerio del interior, que habló primeramente sobre las condiciones especiales de ejecución, recordando su preceptiva y necesaria vinculación al objeto del contrato, y la obligación ex artículo 202 LCSP de incluir una condición especial de ejecución de carácter ambiental o social en todos los procedimientos. El cumplimiento de dichas condiciones habrá de constatarse en fase de ejecución, y recomendó una especial cautela en su determinación, al objeto de evitar que puedan convertirse en una barrera de entrada a la PYME.

También nos recordó la relevante novedad en materia de protección a los subcontratistas y suministradores, consistente en la posibilidad de comprobación de los pagos a éstos ex artículo 217; posibilidad que deviene obligatoria cuando la subcontratación supere el 30% del precio del contrato y el importe de éste exceda de la cuantía de 5.000.000 €. Recordó asimismo la prohibición de acción directa ex artículo 215.8, lo que no constituye ninguna novedad en el ámbito de la contratación pública, pero sí lo es la disposición adicional 51, que permite prever en el pliego la posibilidad de efectuar pagos directos a los subcontratistas, que se entenderán realizados a todos los efectos por cuenta del contratista principal.

En el siguiente panel intervino en primer lugar, en la que nos pareció una de las más brillantes intervenciones de todo el Congreso, Elena Hernández Salguero, ex presidenta del tribunal de contratos de la Comunidad de Madrid; comenzó con lo que para nosotros es un excelente consejo en este nuevo escenario de calidad y cláusulas sociales: estamos, al fin y al cabo, comprando, ni más ni menos.

Recordó que la inclusión de criterios sociales encuentra su límite en la prohibición de desviación de poder -Resolución 1065 2017 TACRC-, y en impedir que las mismas puedan restringir la concurrencia y el libre mercado -Resolución 391/2016 TACRC.

Señaló que la novedosa vinculación al convenio colectivo del precio de los contratos en los que la mano de obra es intensiva, como ocurre por ejemplo con los contratos de limpieza en los que el porcentaje llega a ser de un 90%, supone que haya de ajustarse tanto el precio que quizás no sea adecuado valorarlo en este tipo de licitaciones. Al respecto de esta tipología de contratos recordó la resolución del TACP 191/2018.

Concretando el empleo de las cláusulas sociales como criterios de adjudicación, indicó que debe estarse al caso concreto, de tal forma que, por ejemplo, los planes de conciliación ha sido admitidos por los tribunales madrileño o aragonés pero no por el TACRC -por falta de vinculación a su juicio con el objeto del contrato-. Señaló también que solamente el tribunal madrileño ha admitido como criterio social de adjudicación la aplicación de un convenio sectorial por encima del de empresa -Res. 16 2016-, mientras el TSJ de Madrid (S.7-6-17) lo consideró sin embargo una injerencia inadmisible en el ámbito laboral, anulando dicha resolución; para el TACRC, tampoco guarda vinculación con el objeto del contrato -Resolución de 16-12- 16-. Este Tribunal también se ha mostrado contrario a la valoración del fomento de la estabilidad y carrera dentro de la empresa, nuevamente por falta de vinculación con el objeto del contrato y restricción indebida de la concurrencia -Resolución 1040/2017-, mientras en el caso de la contratación de mujeres, ha sido el tribunal navarro el que se ha mostrado contrario a dicho criterio de valoración en su Resolución 45 2016. Por último, en cuanto a la posibilidad de valorar la contratación de discapacitados, en este caso el TACRC sí consideró proporcional y vinculado a objeto dicho criterio es un Resolución 210/2016. Concluyó refiriéndose a la subrogación, remitiéndose a la Resolución 235/2016 del TACP, que censuró la posibilidad de su valoración.

Nos habló a continuación de los certificados de calidad y medioambientales, recordando que no caben como criterios de adjudicación -al tratarse de una característica de empresa y no de la oferta-, siendo medios de acreditación de solvencia técnica; no obstante, la ponente consideró que es posible su valoración en cuanto superen el mínimo exigido como solvencia. Se refirió a la Resolución 321/2017 del TACP, que señaló que lo que no cabrá es la exigencia de más de un certificado como medio de solvencia, pues implicaría una restricción indebida de la competencia. Por último, nos indicó que el TACRC ha considerado que dichos certificados son compatibles con la exigencia de clasificación, (lo que, añadimos nosotros, supera la regla general de que la clasificación suple a la solvencia en toda su extensión, tal y como ha señalado recientemente el TACRC en su Resolución número 1031/2018).

En el panel siguiente intervino José Miguel Molinero Gallardo, Jefe del Servicio de contratación de la Diputación de Granada, que nos habló del complicado equilibrio entre transparencia y confidencialidad, cuya ponderación corresponde al órgano de contratación, que debe analizar la solicitud de acceso en primer lugar, la documentación que se ha declarado confidencial a continuación, al objeto de asegurar que se trata de secretos comerciales protegibles, y en todo caso dejar convenientemente documentado el acceso instado. A este respecto, indicó que según su opinión el acceso al expediente siempre es procedente, incluso en aquellos casos en que la resolución recurrida se encuentre suficientemente motivada. Por este motivo, se mostró contrario a algunos pronunciamientos de tribunales de contratos que han denegado en ocasiones dicho acceso.

Guillermo Yáñez, aprendiz de contratación en la Diputación de Soria, definió la transparencia como el principio número uno de la contratación pública en la actualidad, pues salvo las ofertas confidenciales y los informes jurídico y de fiscalizacion, la restante documentación es accesible y por tanto transparente, a través del perfil de contratante del órgano de contratación, tal y como se regula en el artículo 63 LCSP.

Indicó que se trata una transparencia transversal que afecta a la totalidad del procedimiento, pues comienza con la propia consulta preliminar de mercado y termina con la obligación de publicación de información relativa a la ejecución del contrato.

Lamentó, por último, la falta de interoperabilidad real, sin la cual no puede existir transparencia efectiva; a este respecto, continuamos encontrando múltiples plataformas, cada una por libre -perfil de contratante, plataforma de contratación, plataforma de rendición de cuentas, o perfil de transparencia.

Concepción Campos Acuña, tomando el testigo de Guillermo Yáñez, continuó hablando de transparencia, lamentando en primer lugar la falta de sanción por parte del legislador por el incumplimiento de las disposiciones en esta materia. Se refirió como un buen avance al artículo 64 LCSP, regulador de los conflictos de intereses, incidiendo en el hecho de que no únicamente afectan al órgano de contratación, sino también a su personal y a la mesa de contratación. Ello dio pie a que desde el público se plantease la cuestión de las visitas, preguntas o llamadas, tan inevitables, de posibles de interesados; Concepción Campos recomendó dejar en todo caso diligenciadas en el expediente las visitas o llamadas que se puedan producir, o en caso de que se trate de dudas concretas, publicar las respuestas dadas como aclaraciones a los pliegos.

El último panel contó con la intervención de María José Santiago Fernández, presidenta de la Oficina Independente de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública, y Carlos Balmisa García-Serrano, Director del Departamento de Control Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; ambos explicaron brevemente las funciones procedimientos y cometidos de sus respectivas instituciones.

Y con esto, agradeciendo el buen ambiente del Congreso, y la belleza y excelente gastronomía de la ciudad de Cuenca, nos despedimos hasta el próximo año.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

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Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (I), CICP-19

Entre los días 16 y 18 de enero de 2019 se ha celebrado en Cuenca el VIII Congreso Internacional de Contratación Pública, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha.  Esta edición llevaba por título “La LCSP un año después. Implicación y aplicación práctica”. Como en años anteriores, nos proponemos en este artículo y en el siguiente dar nuestra visión sobre aquellas cuestiones tratadas que nos han parecido más relevantes.

Tras la presentación oficial del Congreso, abrió la jornada del jueves el profesor Moreno Molina, que dio unas pinceladas sobre lo que para él significa la LCSP. Insistió, en primer lugar, en la apuesta de la nueva Ley por un modelo de compra pública, estratégica y social, con un papel preponderante de la calidad, convertida en el nuevo paradigma de la contratación pública.

En segundo lugar, señaló la importancia de la contratación electrónica en la nueva LCSP. Hizo referencia a la Resolución 808/2018 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, que, por si hubiese alguna duda, ha dejado claro el carácter obligatorio de la contratación electrónica, destacando el carácter de ley especial de la LCSP, frente a la LPAC. Si bien admitió a continuación el desafortunado cambio de criterio en algunas de las últimas resoluciones de este Tribunal.

Como tercer gran aspecto de la LCSP, destacó el profesor Moreno la reordenación procedimental que realiza, con un contrato menor llamado a ser sustituido en gran medida por el procedimiento super simplificado y por los sistemas dinámicos de adquisición; y se mostró crítico con la amalgama de interpretaciones realizadas por las juntas consultivas, y por algunas legislaciones autonómicas que han venido a desvirtuar el concepto del contrato menor -sin referirse expresamente a ello, entendemos que la referencia era básicamente al Decreto Ley 1/2018 del Gobierno de Aragón, que convierte al contrato menor con publicidad en otro procedimiento de compra menor.

Valoró como un avance de la nueva Ley, la unificación en el régimen contractual del sector público, con la supresión de las instrucciones de los poderes adjudicadores no administración pública. Hasta tal punto que el régimen de contratación aplicable a estos poderes adjudicadores es equiparable al de las administraciones públicas.

No desaprovechó la ocasión para referirse a la propuesta de modificación de la ley a través del proyecto de LPGE para 2019, en relación a la supresión de los límites cuantitativos por empresario del contrato menor; puso de manifiesto que no se trata sino de la positivización de la interpretación mantenida sobre esta cuestión por la Junta Consultiva central.

Acabó señalando brevemente lo que para él son las sombras, tanto en el texto legal como en su aplicación: el retraso en la implantación electrónica, las contradicciones doctrinales, y cierta falta de adecuación del legislador al derecho europeo.

Intervino a continuación la profesora Isabel Gallego, analizando el grado de cumplimiento de la LCSP un año después de su entrada en vigor: mala nota a los gestores, pues seguimos a la cola de Europa en grado de cumplimiento de la normativa comunitaria, con una duración de los procedimientos que por el momento no se ha reducido, y una escasa participación todavía de la pyme. Y mala nota también para el legislador, pues la directiva de sectores especiales continúa sin trasponer, así como parte de la de directiva de concesiones, mientras la transposicion de la directiva 2014/24 ha sido a su juicio incompleta, con relevantes olvidos, poniendo como ejemplo el caso de los catálogos electrónicos, que hubiesen sido de gran utilidad.

También destacó las evidentes contradicciones e incoherencias entre este texto legal y los relativos a procedimiento administrativo común y transparencia. Y los desajustes entre la nueva Ley y las disposiciones reglamentarias que desarrollan esta materia. Asimismo, se mostró crítica con el hecho de que ya la LPGE-18 comenzase la quiebra del sistema integral recién aprobado, con la adición de la relevante disposición adicional 54, que eleva el límite del contrato menor en determinados ámbitos universitarios, y la relajación de la regulación del artículo 32, regulador de los encargos a medios propios, mediante su modificación. Como colofón a su ponencia, equiparó la LCSP a un coche de alta gama que circula por carreteras secundarias.

Las intervenciones siguientes se centraron en los aspectos económicos de la contratación pública. Alberto Robles Calvo, funcionario local, ingeniero civil, habló del precio de mercado, concepto, reconoció, complejo de definir en una economía de libre mercado como la nuestra; se mostró muy crítico con la redacción de los artículos 100 a 102 LCSP -que regulan presupuesto base de licitación, valor estimado y precio- en los que cada concepto parece ir por libre.

Hizo algunas consideraciones interesantes; por ejemplo, nos advirtió que no se puede definir el precio de mercado por referencia a una tarifa, pues en el mercado los descuentos sobre ellas son continuos, en función de la cantidad o de otros factores.

Propuso cómo posibilidades para una correcta determinación del precio, acudir a las bases de datos del Banco de España en el caso de los contratos de servicios, o acudir con una mayor frecuencia a consultas preliminares. En suministros, indicó que aún es más difícil entrar en el proceso productivo y determinar sus costes.

Nosotros añadimos: ¿por qué no sería posible una base común de datos a partir de la plataforma de contratación del sector público, que pudiese listar y establecer en términos estadísticos y reutilizables, los precios medios de adjudicación de un sinfín de bienes y servicios?

En fin, concluyó su intervención señalando que ciertamente la LCSP exige un nivel de desglose en la determinación del precio inexistente en el sector privado.

Intervino a continuación en el mismo panel Juan Carlos Gómez Guzmán, auditor de costes y precios, quien señaló que la LCSP no define un concepto de coste, sino que sólo da un listado de elementos de coste, al igual el RGLCAP; frente a ello, la teoría contable sí define el coste, que trasladado a contratación pública podría definirse como “la medida en términos monetarios de los recursos sacrificados por el contratista para conseguir el objeto del contrato.”

Nos indicó que no todo vale como coste de un contrato, sino solamente el coste admisible, concepto no definido en la ley: deben ser necesarios, razonables, afectables al contrato, cumplidores con las normas de costes -que, señaló, deberían establecerse en el propio pliego-, y no prohibidos. Es el órgano de contratación el que debe definir qué costes son admisibles, al amparo de la libertad de pactos que establece el artículo 34. Y deben determinarse no solamente presupuesto y valor estimado con base en dichos costes, sino también qué costes son revisables, y cuál es el coste del ciclo de la vida del objeto contractual. Casi nada.

Recordó que, por contra, la contabilidad de costes sólo distingue entre costes directos e indirectos: el coste directo está directamente vinculado al proceso productivo y es determinable con certeza, mientras el indirecto afecta y por tanto se refiere a la actividad empresarial en su conjunto, por lo que necesita una base de reparto razonable, al no ser determinables de forma precisa respecto de cada bien o servicio producido.

En fin, sus recomendaciones finales fueron, tramitar los contratos más complejos mediante procedimientos negociados, y animar a los órganos de contratación al empleo de los poco extendidos precios provisionales (art. 102.7).

El panel siguiente se trata en realidad de una suerte de mesa redonda con aportaciones muy interesantes; Juan José Orquín Serrano, secretario de Administración Local, por ejemplo, recordó que la Junta Consultiva de Cataluña interpretó en su relevante Informe 14/2014 que no es fraccionamiento prohibido la partición de varias contrataciones menores si la suma de todos ellos sigue siendo inferior al límite del contrato menor.

Diego Ballina, secretario de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón, incidió en que ha cambiado la tramitación, pero no el concepto de contrato menor.

Pilar Batet, desde el Servicio de contratación y compras de la Diputación de Castellón, nos recordó que hay numerosas sentencias penales con condenas de inhabilitación por fraccionamiento de contratos menores, por lo que recomendó a todos los gestores andar con mucho cuidado. También llamó la atención sobre el hecho de que existe una importante reticencia de los municipios a perder su gestión de compra en el caso de los contratos menos complejos, de forma que mientras los acuerdos marco gestionados por su servicio para el correo postal o el suministro de energía eléctrica han obtenido un gran éxito, no ha sucedido lo mismo con el suministro de papel o de vestuario.

Nos pareció particularmente interesante la pregunta formulada por una persona del público, que planteó con gran realismo y sentido común la importancia que para la economía local y para el mantenimiento del medio rural, tiene el contar con los empresarios locales para determinados servicios y suministros; cómo casar esta realidad y la LCSP. Pilar Batet no vio ninguna solución, pues ningún resquicio da la ley para los municipios más pequeños, si bien admitió que quizás la LCSP hubiese debido contemplar un régimen especial para los municipios más pequeños. Nosotros compartimos dicha visión, y añadimos: la Diputación Provincial de Zaragoza, consciente de esta problemática, planteó la cuestión a la Junta Consultiva de Aragón, preguntando en particular si cabría una suerte de procedimiento negociado sin publicidad o similar para ese tipo de suministros y servicios locales en pequeños municipios. Una lástima que la Junta Consultiva, que respondió a la petición de informe a través de su conocido Informe 3/2018, no fue valiente en la respuesta a la cuestión.

Pilar Batet recomendó también como una buena opción de sustitución de los contratos menores repetitivos tan extendidos hasta ahora, la de los contratos por precios unitarios, una opción legal que en absoluto es extraordinaria -se prevé en la disposición adicional 33 y se hacía igualmente en la disposición adicional 34 del TRLCSP-, pues permite prever unas necesidades estimadas y la posibilidad de modificar el contrato si éstas se quedan finalmente cortas; nos habló por ejemplo de la experiencia del material de oficina, que consistió en seleccionar diez productos con un precio tasado y el resto de pequeño material, difícil de listar como es lógico, mediante un precio adjudicación consistente en un porcentaje de descuento sobre PVP de catálogo.

Diego Ballina sin embargo aboga por los sistemas dinámicos de adquisición (SDA) como solución a este tipo de servicios y suministros de compleja determinación y necesidad de adquisición continua; señaló que con este tipo de sistemas existen varios empresarios homologados, lo que convierte el sistema en operativo y plural

El panel siguiente comenzó con la intervención de Jaime Pintos Santiago, que habló precisamente de los SDA; además de explicarnos sus líneas maestras, se refirió como una de las a su juicio novedades fundamentales -aplicables a cualquier contrato-, la memoria o informe de necesidad a que se refiere el artículo 28, pues redunda en una mejora en planificación de compras; alabó también la novedad que supone la posibilidad de que las empresas de nueva creación aporten otros medios de solvencia distintos a la experiencia, de forma que no queden excluidos de de licitaciones por este motivo, y consideró también un paso positivo la posibilidad de no exigencia de garantía definitiva en ciertos casos, o la posibilidad de exigirla en formas menos gravosas.

Rubén Martínez Gutiérrez habló a continuación de la interoperabilidad, que definió como un concepto estructural, esencial para un buen funcionamiento del sistema de contratación electrónica. Para ayudarnos a comprender el concepto, puso varios ejemplos de interoperabilidad en el ámbito de la contratación pública: la codificación CPV, el DEUC o la base de datos E-certis. Cerró su intervención señalando que en cuanto a seguridad de la información y protección de datos de carácter personal, la interoperabilidad es fundamental para lograr con plenitud dichos objetivos.

Marta Alba Pacheco cerró este panel hablando sobre contratación electrónica: nos recordó cómo, hace justamente un año, en la edición anterior del Congreso, se debatió precisamente sobre si la contratación electrónica era obligatoria en todos sus términos desde la entrada en vigor de la Ley y para todos los sujetos implicados, y realmente lo era. Agradeció el aval que a estos efectos significó el Informe 2/2018 de la Junta Consultiva del Estado. Sin embargo, señaló, solo un 13% de las licitaciones son electrónicas, y la interoperabilidad no se ha conseguido: múltiples plataformas, o licitaciones semi-electrónicas, que no abarcan el procedimiento completo.

Citó la Resolución 104/2018 del Tribunal de Contratos deCastilla y León, que indica expresamente que no cabe argumentar ausencia de equipos especializados para excepcionar la obligación de tramitación electrónica. Por último, señaló que a su juicio no es incompatible contratación electrónica y acto público de apertura, obviamente virtual, que redundará en una mayor transparencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca.

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La cuestionada legalidad del umbral de saciedad en la valoración del precio ofertado en las licitaciones públicas

Hace ya casi tres años escribíamos por primera vez –aquí-, y lo he hecho en numerosas ocasiones más en este mismo blog, acerca de las consecuencias negativas que, en el ámbito de los contratos públicos, puede tener una elección errónea de la fórmula de valoración del precio: comportamientos ineficientes por parte de los licitadores, y adjudicaciones a ofertas que no sean las económicamente más ventajosas, alejando así a la contratación pública del mercado. Particularmente he criticado en fechas más recientes – aquí– la falta de rigor y el casuismo que parece guiar últimamente algunas de las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, llevándole a admitir, por ejemplo, el empleo de la fórmula proporcional inversa, buen exponente del efecto perverso que puede ocasionar la aplicación de una fórmula no adecuada desde el punto de vista de los principios de trasparencia, libre competencia y eficiencia en el gasto público.

Pues bien, como señalábamos en aquel primer artículo de 2016, otra de las prácticas más extendidas ha venido siendo el establecimiento de fórmulas que permiten conocer la puntuación aproximada a obtener, siendo su mayor exponente lo que la doctrina ha venido en denominar “umbrales de saciedad”: consiste dicha práctica en fijar un porcentaje máximo de baja a partir del cual el licitador ya no podrá obtener mayor puntuación; es decir, a partir de dicho umbral, previamente conocido, el licitador no puede obtener mayor puntuación aunque realice una baja superior.  Como ejemplo, la cláusula impugnada de la que trae causa la resolución del TACRC objeto de este comentario: “asignando por cada 500,00 € de baja al precio de licitación 1 punto hasta un máximo de 40 puntos”; por tanto, quien efectúe una baja de 20.000 euros, sabe que obtendrá la máxima puntuación posible.

Creo que resulta obvio el efecto perverso que el establecimiento de dicho umbral va a provocar:

  • En el comportamiento del licitador, al suponer un desincentivo a ofertar una baja superior al umbral (¿quién en su sano juicio iba a hacerlo?), en contra por tanto del principio de eficiencia en el gasto público. Pero, al mismo tiempo, todos los licitadores saben cómo obtener la máxima puntuación (ofertando a umbral), de forma que así lo harán, provocando con casi total seguridad un empate técnico de todas las ofertas.
  • En el comportamiento del órgano de contratación que, teniendo la certeza de que dicho umbral de saciedad va a provocar el citado empate en el criterio precio, sabe por tanto con antelación que es la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, la que decidirá al adjudicatario del contrato. De esta forma queda en cuestión el principio de transparencia y también, por qué no decirlo, el carácter secreto de las proposiciones, al producirse, de algún modo, una suerte de contaminación, en el sentido de que se está anticipando el contenido de la oferta económica (eso sí, sin parecerlo).

Explicó perfectamente dicho doble efecto el Informe 42/2012, de la JCCA del Estado: “La mayoría de los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma, esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”

De modo que hasta ahora, no sólo los OCEX y organismos en materia de defensa de la competencia, sino también los propios tribunales de contratos y Juntas consultivas, venían rechazando el citado umbral de saciedad; por todas, el propio TACRC en su Resolución 873/2016: “se han considerado como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos las fórmulas que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no reciben una puntuación superior.”

Pues bien, desgraciadamente, el TACRC vuelve una vez más a sorprendernos, y no precisamente para bien, pasando a considerar dicho umbral conforme a derecho en su Resolución 976/2018, de 26 de octubre; el TACRC, fiel al estilo al que nos tiene acostumbrados últimamente, habla de que “no comparte” algunas de sus decisiones anteriores sobre al umbral de saciedad.  Así, se ampara primeramente en la nueva LCSP, pues estaría a su juicio abriendo la puerta a modular el criterio precio: “diversas causas, como por ejemplo, el objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o la presupuestación rigurosa de un contrato con arreglo a precios de mercado, aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo, para evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada o para desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir debidamente con precios ofertados muy bajos.” Curiosamente, en su todavía más reciente Resolución 1051/2018, ha dicho justo lo contrario: “no es posible inferir cambio alguno en cuanto a las reglas aplicables a las fórmulas matemáticas que se emplean para valorar las ofertas económicas de los licitadores. Ninguno de los preceptos de la Directiva o de la LCSP autoriza a pensar que se han impuesto al órgano de contratación límites o pautas adicionales…”

Continúa señalando que con el umbral de saciedad se estaría respetando una discriminación correcta de las ofertas puesto que “la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.”; con ello trata de avalar el umbral frente a aquellas fórmulas que premiaban más a las ofertas más próximas a la media que a las inferiores y que motivaron la condena al Reino de España en Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T402-06. Pero esta afirmación tiene trampa: con el umbral de saciedad, es cierto que una oferta inferior no obtiene menos puntos que una superior, pero podrá ocurrir sin embargo que dos ofertas distintas (una en el umbral, y otra inferior) obtengan igual puntuación -la máxima-, lo que sin lugar a dudas infringe los principios de igualdad y libre competencia y, desde luego, el de oferta económicamente más ventajosa.

Sigue argumentado el TACRC que si el legislador permite excluir a una oferta por temeraria para controlar bajas excesivas, ¿por qué no va a poder llevarse a cabo también dicho control mediante el establecimiento de un tope de baja?: “si se puede lo más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral establecido.”; es oportuno recordarle a este Tribunal que el umbral de temeridad ex artículo 85 RGLCAP, cuando sólo se valora el precio, lo fija precisamente el mercado –por comparación de las ofertas entre ellas- mientras en el caso de que existan varios criterios de adjudicación y, por consiguiente, deban fijarse vía PCAP los parámetros para apreciar bajas anormales, la doctrina, de forma constante, ha venido rechazando precisamente los “umbrales de temeridad” (fijar el límite de temeridad por un mero porcentaje de baja), por motivos muy similares que los que llevaban al rechazo de los umbrales de saciedad, (efecto llamada y distorsión del funcionamiento del mercado)

 Otro argumento que emplea es el novedoso concepto de relación calidad-precio, que a juicio del Tribunal “no determina en ningún caso que en esa relación coste – eficacia o en la relación calidad – precio, siempre se haya de aplicar el criterio precio en su modulación de precio más bajo.”; ¿y qué otra modulación cabría admitir del precio? es un misterio tratar de averiguar a qué se refiere. También cita la posibilidad ex artículo 67.2 Directiva 2014/24/UE –ojo, no recogida dicha posibilidad en la LCSP-, de establecer un precio fijo y valorar en exclusiva criterios cualitativos, señalando que si esto es posible, con mayor razón podrá serlo un precio reducible, pero con un límite: “si el factor coste puede adoptar la forma de un precio fijo no susceptible de mejora por minoración, con mayor motivo debe admitirse un precio no fijo pero limitado por un índice de saciedad, que pude minorarse más allá de ese límite pero sin favorecerse por un incremento de puntos en su valoración.”

Su conclusión: “Todo ello obliga a concluir que la fórmula elegida por el órgano de contratación permite discriminar de forma legal las propuestas económicas de los licitadores, lo que debe determinar la desestimación de dicho motivo del recurso…/…sin que ello implique menoscabo o lesión del principio de control del gasto y el de economía en la contratación pública.”; lo destaco en negrita porque suena a broma. Y, ¡sorpresa!, a continuación y tras tanto esfuerzo argumental, aconseja no obstante no utilizar el umbral: “no obstante, la declarada legalidad de la cláusula impugnada, este Tribunal considera que no es la mejor práctica, y que su adopción debería estar suficientemente justificada, siendo preferible dejar que los precios ofrecidos por los distintos licitadores sean los que éstos libremente decidan, en función de su previsión de costes y expectativas de beneficio.”; véase que el TACRC, con esta afirmación, está admitiendo que el establecimiento del umbral distorsiona la presentación de ofertas por los licitadores.  Ahí es nada. .

Qué decir: creo que no me equivoco si afirmo que ninguna de las personas que están detrás de esta resolución ha tramitado nunca un expediente de contratación, ya que de lo contrario sabrían, positivamente, que fijar un umbral de saciedad determina automáticamente que todo licitador acuda al mismo; que ello por tanto produce un empate técnico, de forma que la adjudicación se dirime previamente: en el momento en que se puntúen los criterios sujetos a juicio de valor. Y esta circunstancia es conocida de antemano por órgano de contratación y licitadores. Casi parece una tomadura de pelo que, a este respecto, el TACRC afirme que “Ello comporta que todo licitador pueda alcanzar la puntuación máxima por la aplicación del criterio precio, pero esa observación de la recurrente carece de transcendencia, puesto que el conjunto de criterios objetivos sigue pesando más del 50% del total”; con el establecimiento de un umbral, lo mismo da que el criterio precio valga 20, 50, 75 o 95 puntos sobre 100; el criterio subjetivo decidirá la adjudicación, aunque sólo suponga un 1% del total. Pero lo más grave es que ello será así en falsa apariencia de lo contrario.

El contrapunto lo encontramos en la exquisita argumentación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco –OARCE-, que en una de sus últimas resoluciones publicadas, la Resolución 127/2018, explica a la perfección por qué dicho umbral de saciedad infringe frontalmente, como mínimo, tanto el principio de igualdad –al valorar igual ofertas potencialmente desiguales- como el de oferta económicamente más ventajosa -debido al desincentivo a ofertar precios competitivos-: “el principio de igualdad impide atribuir la misma puntuación a ofertas disparmente ventajosas, aunque ambas hayan superado un determinado porcentaje de descuento respecto al importe de licitación. A partir de ahí, cabe preguntarse qué sentido tiene dejar de puntuar las rebajas a partir de un límite cuando la experiencia más común enseña que las rebajas que superan ese límite siguen incrementando la ventaja económica para el comprador…/… l sistema impugnado no sólo es contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación conduce a minusvalorar las mejores proposiciones, sino también porque su mero señalamiento en los pliegos o en el documento descriptivo desmotiva a los licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más competitivos, sobre todo si, como en el caso analizado, el límite es previamente conocido.” 

Como comentaba Pedro Corvinos hace unos días en Twitter, y suscribo por completo, cito textualmente: “ante la complejidad, falta de claridad y contradicciones de la nueva LCSP, cabía esperar que los tribunales administrativos de contratación -y también las juntas consultivas- contribuyesen a dar seguridad jurídica. Lejos de ello, nos encontramos con continuos e inopinados cambios de criterio sobre cuestiones cruciales -en varios casos el TACRC se desdice y no comparte sus anteriores decisiones- y contradicciones entre las resoluciones y recomendaciones adoptadas por estos órganos.” Nada hay peor que la inseguridad jurídica, pero es que resoluciones como ésta echan por tierra, además, el trabajo de muchos funcionarios y, si se me permite una licencia corporativista, de muchos secretarios e interventores que hemos peleado literalmente en las trincheras con el objetivo de eliminar vicios de este tipo y mejorar las cosas, precisamente con la valiosa ayuda de la doctrina de estos órganos; todo para que el TACRC, un buen día, te deje a los pies de los caballos.

En fin, así estamos; de generalizarse la nueva doctrina del TACRC, de vuelta a aquellos tiempos en que todos los criterios de adjudicación se contenían en un único sobre.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

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Prohibición de contratar por no estar la empresa inscrita en el sistema de Seguridad Social, aunque no tenga trabajadores

Ha llamado nuestra atención el Dictamen 97/2018, de 1 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (CJA), que se emite a instancia de un Ayuntamiento, sobre revisión de oficio de un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por el que se adjudicaba por un plazo de 30 años la concesión demanial de bar-restaurante de un parque de la localidad.

Y nos ha interesado porque se pronuncia sobre un supuesto que no suele producirse: revisión de oficio del referido contrato al considerarse que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición de contratar, dado que en la fecha de expiración del plazo de presentación de proposiciones no estaba inscrita en el sistema de Seguridad Social aun cuando en ese momento no tenía trabajadores. Es un caso curioso porque el contrato quedó formalizado en julio de 2014 y más de tres años después, en noviembre de 2017, se decidió iniciar el procedimiento de revisión de oficio para anular la adjudicación.

Recordemos muy brevemente la normativa aplicable en ese momento: el artículo 32, letra b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) –disposición legal vigente en el momento de la adjudicación del contrato-, contempla como causa de nulidad “…. el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60”. En la letra d) del apartado 1 de este artículo, se establece como prohibición de contratar el no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social “… impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen”. El artículo 14.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001 dispone que, a los efectos de lo previsto en la Ley (RGLCAP), “… se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el umplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, cuando en su caso, concurran las siguientes circunstancias. a) Estar inscritas en el sistema de la Seguridad Social y, en su caso, si se tratare de un empresario individual, afiliado y en alta en el régimen que corresponda por razón de la actividad.”

La regulación de esta cuestión no ha variado en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) –artículo 39, en relación con el artículo 71 d- respecto de lo establecido en el TRLCSP. Y sigue vigente el artículo 14 RGLCAP.

La cuestión que se suscita es si la empresa adjudicataria del contrato -que no tenía trabajadores en el momento de presentar su propuesta-  incurría en prohibición de contratar por no estar inscrita en el sistema de Seguridad Social en el momento de presentar su proposición. La empresa presentó una declaración responsable de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y cuando fue requerida para aportar la correspondiente justificación, presentó un certificado de la TGSS en el que se hacía constar que la empresa no figuraba inscrita como empresario en el sistema de la Seguridad Social y no tenía ni había tenido asignado ningún código de cuenta de cotización en ningún Régimen del sistema de la Seguridad Social. A la vista de este certificado no se consideró en aquel momento que la empresa incumpliese el estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo cierto es que esta cuestión no es pacífica, como lo demuestra el que en el dictamen se citen sentencias de distintos órganos jurisdiccionales que mantienen interpretaciones contradictorias. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 19 de febrero de 2010, interpretó que “la inscripción en la Seguridad Social y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de tal inscripción, conforme a la normativa de Seguridad Social, requieren que la persona física o jurídica esté empleando a trabajadores por cuenta ajena o asimilados. Si a la fecha de expedición de la certificación 14/07/03 no estaba inscrita como empresa es porque no había empleado a trabajadores por cuenta ajena”. Es decir, para este órgano jurisdiccional una empresa no tiene la obligación de estar inscrita en el sistema de la Seguridad si no ha empleado trabajadores por cuenta ajena.

Sin embargo, la Audiencia Nacional, en sentencia de 9 de abril de 2014, en un supuesto en el que se había alegado precisamente dicha circunstancia -no tener trabajadores-, para justificar la no inscripción en el sistema de la Seguridad Social, se pronunció en términos bien distintos, señalando que tal inscripción al exigirse específicamente en la normativa contractual, se trata de una obligación inexcusable de quien pretende contratar con el sector público. Dice al respecto: “el argumento de que como no tenía trabajadores no estaba obligada a la inscripción en la Seguridad Social, no se corresponde con lo dispuesto en el 14 del Real Decreto 1098/2001” (…) En la contratación con el Estado, a tenor del precepto antedicho, no estar inscrita una empresa en el sistema de la Seguridad Social, implica que no se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social”. Esta es la interpretación que mantiene también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 27 de marzo de 2006.

El dictamen de la CJA acoge esta interpretación y considera que la empresa adjudicataria incumplió la obligación de estar inscrita en el sistema de Seguridad Social, impuesta en la legislación de la Seguridad Social – artículo 99.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en el momento de la adjudicación y artículo 5.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero- y en el artículo 14.1 RGLCAP. Se concluye que “al ser requerido para ello no acreditó su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social, por lo que no puede considerarse que el licitador estuviese al corriente de sus obligaciones sociales según el tenor literal del artículo 14 del RGLCAP, y la declaración que presentó al procedimiento de licitación faltaba a la verdad. Dicho artículo es claro en su redacción por lo que no da lugar a interpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción (in claris non fit interpretatio).” Por ello, declara finalmente la procedencia de la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación.

La cuestión a nuestro juicio, plantea dudas; si bien es cierto que el artículo 14.1.a) RGLCAP considera que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social cuando, en su caso, estén inscritas en el sistema de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad Social, condiciona la inscripción a que la empresa cuente con trabajadores por cuenta ajena o asimilados. De ahí que lo lógico sería interpretar la obligación de inscripción exigida en el artículo 14.1.a) RGLCAP, a la luz de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

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La falta de medios como justificación de la no tramitación electrónica del expediente de contratación

Nos hemos referido en anteriores ocasiones –aquí y aquí– a las primeras resoluciones de Tribunales Administrativos de Contratos, que han anulado licitaciones tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, por permitir el pliego de cláusulas administrativas la presentación de ofertas o solicitudes de participación por medios no electrónicos.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos;particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación de las ofertas,dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos,de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación:“En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.”

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado incidió en su Informe 2/2018, en dicha regla general y en la necesidad de justificación expresa de su no aplicación en el expediente: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Hasta el momento las resoluciones dictadas han dado una gran importancia, como es lógico, a la no existencia del informe del órgano de contratación en el expediente, como un requisito procedimental imprescindible, sin perjuicio delas razones de fondo, para acoger la excepción que impida la presentación en exclusiva electrónica de las ofertas; una de las más recientes es la Resolución 869/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que incluso pareció dar a entender que, de haber existido tal informe, hubiesen podido quizás atenderse las razones después esgrimidas en trámite de informe al Recurso Especial: “lo cierto es que del expediente administrativo no resulta un informe específico destinado a la justificación de estas razones, ni las mismas resultan del informe jurídico del Secretario General del Ayuntamiento de Moncada de fecha de 13 de junio de 2018 realizado para esta contratación, lo que determinaría,sin necesidad de entrar al análisis de las razones que hipotéticamente justificarían esta excepción, la infracción del procedimiento establecido en esta disposición. Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.”

Por eso, resulta sorprendente la recién publicada Resolución 931/2018, de 11 de octubre, del mismo órgano, pues en su Fundamento de Derecho décimo, bien al contrario, acepta como justificación de la excepción la falta de medios electrónicos,motivo que, salvo omisión en el relato de los antecedentes, el Ayuntamiento contratante alega exclusivamente en el trámite de informe al recurso especial: “Por lo que se refiere a la utilización de medios distintos de los electrónicos, señala que carece de los mismos para poder comunicarse con los licitadores, al no haber sido desplegada la competencia que corresponde a la Diputación Provincial, por ser un Ayuntamiento de menos de 20.000 habitantes”; es decir, todo parece indicar que no existía en el expediente de contratación el informe del órgano de contratación a que inexcusablementese refiere la DA 15ª LCSP.

Pues bien, señala el TACRC al respecto: “la imposibilidad material de utilización de este tipo de medios ha quedado comprobada por el hecho de que el Gobierno de Murcia, que es el competente para la implantación de sistemas electrónicos en los municipios de menos de 20.000 habitantes, como es el del órgano de contratación que no llega a los 7.000 habitantes, todavía no ha conseguido implantar el sistema en el municipio de Lorqui, así como en otros de la Comunidad, lo que supone una imposibilidad material de aplicación del procedimiento electrónico encuadrable dentro del Apartado c) de la Disposición Adicional 15ª de la LCSP, pues se trata, a fin de cuentas, de un supuesto en el que los equipos ofimáticos especializados para su implantación no están “generalmente disponibles” entre los órganos de contratación de la C.A. de la Región de Murcia, por lo que no resulta exigible la tramitación por medios electrónicos. A lo que se debe añadir además que dicha carencia no perjudica en absoluto a la recurrente ni a los restantes licitadores, que podrán siempre presentar sus ofertas de forma presencial, no lesionándose por tanto derecho alguno de los licitadores.”

Es de entender que las competencias provinciales de ejercicio obligatorio a que se refiere el TACRC, son las previstas en el artículo 36. 1 g) de la Ley 7/1985,de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen local: “g) La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes.”; sin embargo, cabe preguntarse en primer lugar hasta dónde ha de llegar el ejercicio de esa competencia por la Diputación Provincial -Gobierno autonómico uniprovincial en este caso -, y dónde empieza la del municipio. Resulta también llamativo que señale, en contra de lo dicho en otras ocasiones, que en nada quedan perjudicados los derechos de los licitadores por permitirse la presentación presencial.

En definitiva, llama la atención la ligereza con que el TACRC da por buena dicha justificación sin el informe, o eso parece, del órgano de contratación preceptivamente exigido por la D.A. 15ª LCSP-; en todo caso es de esperar que está resolución dé carta blanca a que cualquier Ayuntamiento, al menos de la Región de Murcia, pase a acogerse directamente a la excepción de obligación de contratación electrónica, alegando falta de medios no proporcionados por su Comunidad Autónoma uniprovincial. En fin, el TACRC, últimamente, no deja de sorprendernos, y parece que pretende acostumbrarnos a los bandazos.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de administración local de categoría superior

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La experiencia profesional como requisito de solvencia y como criterio de adjudicación

Hace unas semanas conocíamos la Resolución 104/2018, de 22 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TACCYL), que anuló una licitación por exigir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel y no por medios electrónicos; la importancia de esta cuestión -a la que nos hemos referido aquí y aquí-, ha supuesto que pase desapercibida una segunda cuestión sobre la que también resuelve este Tribunal y que me parece oportuno comentar. Se trata de la posibilidad de valorar como criterio de adjudicación la experiencia exigida como solvencia, cuando supere el mínimo exigible para reunir las condiciones de aptitud.

Hasta el momento ha sido pacífica la doctrina de órganos consultivos y tribunales de contratos, sobre la necesaria distinción entre características del licitador –valorables como solvencia que determina la aptitud para contratar- y características de la oferta –valorables como criterio de adjudicación de la mejor oferta-. De ahí que se haya venido rechazando la experiencia como criterio de adjudicación, considerando que se trata de una característica del licitador y no de la oferta; por todos, el Informe 51 05: “la experiencia, de conformidad con las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede ser utilizada como criterio de solvencia técnica, no de adjudicación”. Este ha sido también el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en una consolidada jurisprudencia: por todas, la Sentencia 4560/2014 de 31 de octubre: “la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa esencial en nuestro ordenamiento.”

Sin embargo, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, en su artículo 145.2.2º, en transposición del artículo 67.2 b) de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública, DN, -que recoge la jurisprudencia comunitaria contenida en la relevante Sentencia del TJUE C-601/13 de 26 de marzo de 2015–, regula, por vez primera en nuestro derecho interno, la posibilidad de valoración de la experiencia profesional del equipo humano a adscribir a la ejecución del contrato: “Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”

A la vista de esta regulación cabe decir que, si bien en apariencia el legislador no excluye ninguna tipología de contrato de dicha posibilidad -tampoco lo hace el artículo 67 DN-, la referencia a que la calidad del personal “pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”, parece limitar la aplicación de dicho precepto a prestaciones de servicios de carácter intelectual, que son precisamente sobre los que versa la citada STJUE de 26-3-2015; prueba de ello sería que la DN, al referirse en su considerando 94 a este novedoso criterio de adjudicación, establece que “ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”. Así lo entendió el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 119/2017: “Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, incorporado ahora en el artículo 145 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia.”–

De tal forma que si el contrato no tiene por objeto prestaciones de carácter intelectual, cabría entender que procede rechazar la utilización de la experiencia profesional como criterio de adjudicación; aunque la cuestión no está clara del todo y suscita dudas. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en su Resolución 489/2018, en relación con un contrato para la prestación del servicio de ayuda a domicilio, señala: “En el presente caso no concurren los requisitos establecidos ni en el citado artículo 145.2.2º LCSP ni lo afirmado por este Tribunal aplicando el criterio del TJUE pues no se ha acreditado que la propia naturaleza del contrato justifique la exigencia de experiencia previa como criterio de adjudicación ni que el equipo encargado de su cumplimiento sea determinante para el valor económico que el poder adjudicador atribuya a cada oferta. Además los pliegos se limitan a valorar la previa ejecución de contratos sin atender a la calidad de dicha ejecución ni a que los trabajadores afectos a dichos contratos vayan a ser también los mismos que se encarguen de la ejecución del presente contrato por lo que es dudoso que requerir estos contratos pueda servir al fin indicado por el órgano de contratación en su informe (evaluar las aptitudes del personal encargado de la directa prestación del servicio).” Sin embargo, vemos que al rechazar el criterio, alude también a la falta de precisión del equipo, lo que a mí me genera la duda de si, en caso de no adolecer de dicha falta de precisión, el TACRC hubiese aceptado el criterio pese a tratarse de una prestación no intelectual.

En el caso sobre el que resuelve el TACCYL, sin embargo, el objeto del contrato es la prestación del servicio de asesoría, representación y defensa letrada del Ayuntamiento ante los juzgados y tribunales, encuadrable, en este caso sí, en la categoría de intelectual, lo que lleva al Tribunal a aceptar de entrada la inclusión del criterio de adjudicación: “es indiscutible que la calidad de los profesionales puede afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato”  Sentado lo anterior, la solvencia exigible en el PCAP consistía en una relación de los principales servicios efectuados durante los últimos tres años, especificando un número mínimo de pleitos por ramas del derecho, mientras el criterio de adjudicación era el siguiente:

Experiencia de los profesionales adscritos al contrato:

  • Número de años de colegiación en calidad de ejerciente a partir de 4 años (máximo 20 puntos)

  • Número de servicios, prestaciones o actuaciones judiciales adicionales a los exigidos en la solvencia técnica (máximo 20 puntos).

En ambos criterios se valora experiencia adicional a la exigida para reunir la solvencia exigida. No es admisible, sin embargo, utilizar la misma experiencia profesional como requisito de solvencia y, a la vez, como criterio de adjudicación. Así lo ha entendido el TACRC en su Resolución 677/2017,  al rechazar que se pueda simultanear la misma experiencia “temporal” como solvencia y criterio de adjudicación.

Al no solaparse ambas experiencias en el caso resuelto por el TACCYL, se considera conforme a derecho el criterio de adjudicación: “El PCAP exige una experiencia mínima, exigible al licitador, como requisito de solvencia y valora la experiencia adicional que los letrados que se adscriban al contrato, en cuanto incide directamente en la calidad del servicio, tanto años de colegiación en calidad de ejercientes como actuaciones judiciales”. Pero es oportuno hacer notar que en este caso se trataba de un contrato en el cual la solvencia –número de pleitos en tres años- era una característica netamente personal; de no ser así, no hubiera podido utilizarse la experiencia adicional a la solvencia mínima como criterio de adjudicación en abstracto, pues se trataría entonces de una característica de empresa y no de la oferta. Este ha sido el criterio del TACRC en la reciente Resolución 873/2018, que respecto de un contrato de servicios tecnológicos en el que fue incluido como criterio de adjudicación la mayor experiencia del licitador más allá de los mínimos exigidos como solvencia, sin concreción en el equipo ejecutor, ha señalado: “La cláusula trascrita está viciada de nulidad, pues consigna un criterio de adjudicación, sujeto a juicio de valor, referido al adjudicatario y no de manera específica a la oferta que se ha presentado en el contrato. Se valora, en definitiva, la experiencia de la empresa en abstracto, habiendo sido esta ya apreciada al determinar si tiene aptitud o no para la correcta ejecución del contrato”

En conclusión, la utilización de la experiencia profesional adicional como criterio de adjudicación, me genera muchas dudas: ¿Solamente cabe para prestaciones de carácter intelectual? ¿Será fácil discernir si el criterio de adjudicación se refiere al licitador o al equipo, en según qué casos? ¿Hasta qué punto es defendible que  una misma cualidad –la experiencia profesional- pueda ser considerada, dependiendo de su ámbito temporal, condición de aptitud del licitador o característica de la oferta, con la simple argumentación de que más experiencia que la mínimamente exigible implica una mejor prestación del servicio? Sirva este comentario para plantear el debate, pues con toda seguridad se dará más veces, desde el momento en que el artículo 145.2 LCSP da carta de naturaleza por primera vez en la legislación nacional, a la consideración de la experiencia como criterio de adjudicación.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

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Tendencia antiformalista en el trámite previo a la adjudicación de contratos del sector público

Comentario a la Resolución 169/2018, del TACP de la Comunidad de Madrid: admisión de la documentación fuera de plazo y presentada por medios distintos a los exigidos.

Hace unas semanas comentaba –aquí-, el giro de 180 grados que ha dado en este año que termina el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, en relación con la posibilidad de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –antes artículo 151.2 TRLRCP-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor.

Advertía que se había pasado de un rotundo posicionamiento en contra, rechazando de plano la posibilidad tanto de otorgar trámite de subsanación como de conferir una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, por ejemplo en su Resolución 954/2015: “el plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada”, a defender en su Resolución 747/2018, sin ambages, la subsanabilidad de la documentación inicialmente aportada: “Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado”. La cuestión no es baladí, pues la consecuencia prevista en el artículo 150.2 LCSP para la no cumplimentación del requerimiento previo a la adjudicación, es la de entender retirada la oferta del licitador, así como una sanción de un 3% del presupuesto base de licitación.

Gran parte de la argumentación esgrimida en la citada Resolución 747/2018 del TACRC, se sustenta en la aplicación supletoria de la legislación sobre el procedimiento administrativo común, en particular la regla general de subsanabilidad allí establecida; queda sin embargo pendientes de saber si dicho cambio de postura terminará siendo extensivo en cuanto a la posibilidad o no, de conferir una ampliación del plazo legal de diez días hábiles establecido en el artículo 150.2 LCSP, posibilidad que ya era vista con buenos ojos por varios de sus homólogos autonómicos. Pues bien, parece que la tendencia antiformalista de los tribunales de contratos en esta fase del procedimiento continúa, pues el Tribual Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACP-, en su Resolución 169/2018, de la que se ha hecho eco la excelente web contratosdelsectorpúblico, resuelve la conformidad a derecho, no ya de una ampliación de plazo en esta fase del procedimiento, sino directamente, de la presentación fuera de plazo de dicha documentación, y a mayor abundamiento, por medio distinto al exigido en el PCAP.

Señala el TACP en su fundamento de derecho sexto: “Según los hechos que constan en el expediente, tanto el PCAP como en el requerimiento se hace expresa advertencia sobre la forma en que los interesados se relacionarán con el órgano de contratación en los casos de comunicaciones, notificaciones y envíos documentales, siempre por medios electrónicos a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid al que se accede previa alta en el mismo…/…Una vez llegado el último día (25 de abril de 2018) establecido para que se presentase la documentación que se le había requerido como empresa adjudicataria consta que no se ha aportado la documentación a través del Registro Telemático de la Comunidad de Madrid. En su lugar el órgano de contratación recibe un aviso de presentación de la documentación en esa fecha en la oficina de Correos, -en lugar de ante el órgano de contratación- la documentación se aporta en soporte papel – en vez de electrónico. La cual tuvo entrada efectivamente en el registro de la Consejería el día 27 de abril de 2018.”

Pues bien, constatado un incumplimiento claro del plazo y también de la forma de presentación de la documentación requerida previa a la adjudicación, sorprende el TACP con las siguientes consideraciones: “lo cierto es que la forma de presentación de la documentación, en un momento en que la fase de licitación ha sido superada, no compromete el tratamiento objetivo y no discriminatorio de los licitadores. En este caso además, la forma en que se verifica el envío determina su plazo de recepción, en concreto 2 días más tarde del plazo concedido, si bien previo anuncio en plazo del indicado envío, en la misma forma que se prevé para la presentación de ofertas. El efecto que el artículo 151.2 del TRLCSP atribuye a la falta de cumplimentación adecuada del requerimiento en el plazo señalado es el de entender que el licitador ha retirado la oferta, lo que debe considerarse como una presunción legal iuris tantum, que por lo tanto admite prueba en contrario. En este caso la prueba la constituye la circunstancia de que la propia licitadora envía la documentación y comunica esta circunstancia al órgano de contratación, habiendo llegado la documentación antes de que por parte de la Mesa de contratación se haya dictado el acto en el que se considera retirada la oferta.”

Véase que el TACP está aplicando el trámite previsto -aunque no lo indique expresamente-, antes en el artículo 76.3 LPAC-92, ahora en el artículo 73.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, que respecto del cumplimiento de tramites por el interesado fuera del plazo al efecto conferido,  dispone: “3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo” Lo curioso del caso es que dicho precepto, dicha posibilidad en definitiva, nunca había sido aplicada en contratación administrativa, al menos que yo conozca.

Es cierto que el TACP no compartía la postura rigorista del TACRC, pues en línea con el TACPA -Tribunal de Aragón-, se había pronunciado favorablemente tanto a la ampliación de dicho plazo –por ejemplo en su Resolución 141/2017-, como en cuanto a su carácter subsanable –por todas, en su Resolución 91/2014-. Pero sin embargo se había pronunciado expresamente en contra de la admisión de documentación fuera de plazo en esta fase del procedimiento en su Resolución 90/2016, aduciendo a los principios de igualdad y seguridad jurídica: “Si bien es cierto que se debe evitar una restricción participativa en los procedimientos de contratación también lo es que debe respetarse el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima cuando se trata de la aplicación de los plazos, puesto que se trata de que todos los licitadores concurran en condiciones de igualdad y permitir la presentación fuera del plazo establecido supondría infringir ese principio.”;

Parece por tanto, en fin, que se generaliza poco a poco un criterio antiformalista en esta fase del procedimiento por parte de los tribunales de contratos, pues se ha pasado de rechazar ampliaciones de plazo y posibilidad de subsanación, a considerar la presentación de la controvertida documentación, directamente fuera de plazo, como una mera  irregularidad no invalidante.

Aplaudo esta tendencia, pues se trata en definitiva de preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, tantas veces apartado por un excesivo rigorismo por parte de algunos de los órganos administrativos de recursos contractuales. Así lo entiende el TACP en la resolución objeto de este comentario, al finalizar su argumentación señalando: “A todo ello cabe añadir que el mero formalismo de la forma de presentación, que como decimos no conculca el principio de igualdad al menos en esta fase del procedimiento, impide lograr el fin último y objetivo de toda licitación pública, que no es otro que el de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, o con mejor relación calidad- precio.”

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

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