La aptitud para contratar con el sector público requiere la concurrencia en el empresario de tres requisitos sobradamente conocidos: capacidad, solvencia y no incursión en prohibición de contratar -artículo 65 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-. Al respecto de esta última condición, no encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social es causa de prohibición de contratar con el Sector Público ex artículo 71.1 d) LCSP; se trata por tanto de un requisito que, junto con el resto de condiciones de aptitud para contratar, debe concurrir, señala el artículo 140.4 LCSP, en el momento de la licitación, y subsistir en la formalización del contrato: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”

Interesa señalar que el precedente de dicho precepto es el artículo 146 del derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:“5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.”, sin referencia por tanto a la ausencia de prohibiciones de contratar, si bien exigiendo su apartado 1 c), la acreditación de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social antes de la adjudicación del contrato. Lo que nos permite concluir que la LCSP no modifica en lo esencial el régimen legal anterior, puesto que, tratándose de condiciones de aptitud para contratar, quedaba sobreentendido que tales condiciones debían permanecer en el momento de formalizar el contrato; sin embargo, la LCSP opta por regular expresamente tal requisito de subsistencia en su artículo 140.4.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con base en los Informes 39/01 y 28/02, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sentó desde sus inicios una exigente doctrina al respecto, requiriendo la permanencia ininterrumpida de la situación empresarial de estar al corriente de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social entre la licitación y la adjudicación del contrato: “resulta claro que dicho requisito, estar al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social, debe cumplirse desde el momento de presentar las proposiciones, circunstancia ésta que no se cumple respecto de la empresa recurrente, y hasta el momento de la adjudicación, procediendo su acreditación en una fecha inmediata anterior a la misma”Resolución 33/2010

Dicha línea la continúa el TACRC en posteriores resoluciones, como por ejemplo su Resolución 1051/2016: “el vencimiento del plazo para la presentación de las proposiciones fue el 25 de abril de 2016, y la adjudicación el 29 de julio de 2016, por lo que debía cumplirse el requisito entre el 25 de abril y el 29 de julio de 2016”, o la Resolución 799/2015: “En relación con el momento de cumplimiento ha de afirmarse que no basta con que el requisito se cumpla después, no ya de la adjudicación, sino incluso después de la expiración del plazo de justificación del artículo 151.2 TRLCSP, como habría sido el caso, sino que debe cumplirse ya desde el momento en que se realiza la oferta.”

Empieza sin embargo a perfilar este órgano un cambio de criterio en su  Resolución 1116/2017, aún vigente el TRLCSP: “la declaración de no tener pendiente deuda alguna tributaria con la SS que efectuó la recurrente al presentar su oferta … fue correcta y ajustada a la realidad, sin que la circunstancia de que en los días posteriores y sin su conocimiento, aparecieran dos deudas que fueron rápidamente satisfechas en cuanto las conoció la recurrente pueda desvirtuar la realidad de que, al no existir deuda alguna en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas, la recurrente cumplía sin duda en dicho momento los requisitos necesarios para su admisión, por lo que la inmediata satisfacción de las deudas posteriores debe considerarse como suficiente para entenderse cumplido correctamente el trámite de subsanación concedido.”

Pues bien, cabía pensar que la introducción de una referencia expresa en el artículo 140.4 LCSP al requisito de subsistencia de las condiciones de aptitud en el momento de perfeccionar el contrato, venía a confirmar la posición estricta mantenida por el TACRC durante los años anteriores; la RAE define el verbo subsistir en los siguientes términos: “Dicho de una cosa: Permanecer, durar o conservarse”. El tenor literal de la ley, por tanto, parece querer decirnos que los requisitos de aptitud, todos ellos, deben mantenerse ininterrumpidamente entre el momento de finalización del plazo de presentación de proposiciones, y la formalización del contrato.

Sin embargo, el TACRC no lo ha entendido así: en su Resolución 193/2019, de 1 de marzo, publicada esta semana, analiza precisamente el requisito de estar al corriente de obligaciones con la SS a la luz del artículo 140.4 LCSP: “en el tiempo transcurrido entre la presentación de las ofertas y la adjudicación se ha generado una deuda a favor de la Seguridad Social, como se acredita en el informe, la cuestión a resolver es si esa deuda, cancelada por la empresa recurrente al tiempo de presentar la documentación exigida por el artículo 150 LCSP, por lo que obtuvo el correspondiente certificado positivo, implica la vulneración del artículo 140.4 LCSP”

Y confirma sin ambages el giro hacia un criterio antiformalista, al señalar: “Pues bien, aunque ciertamente la previsión legal es muy exigente, este Tribunal considera que el artículo 140.4 LCSP admite una interpretación distinta a la que mantiene el Órgano de Contratación. El Tribunal entiende que, al exigir la LCSP art. 140,4, que estas circunstancias de capacidad “concurran” en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas y que “subsistan” en el momento de la perfección del contrato, no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP”. Y concluye: “Este precepto debe ser entendido en el contexto de artículo 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación La finalidad del precepto analizado, interpretado a la luz de este principio, a juicio de este Tribunal, y como ya se ha expuesto, solo exige que en el momento de presentación de las ofertas y cuando debe acreditarse documentalmente la no existencia de deudas con la seguridad social en el momento de la adjudicación del contrato, el licitador esté al corriente de las obligaciones con la seguridad social, pero no exige que esta situación deba producirse durante todo el procedimiento de licitación.”

Ciertamente, el viraje del TACRC hacia un criterio antiformalista en esta cuestión me parece razonable, pues son múltiples las circunstancias que pueden determinar que un empresario, puntualmente, deje de encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Hacienda Pública o con la Seguridad Social, resultando a todas luces desproporcionada una sanción tan relevante como la de la no adjudicación del contrato, pese a tratarse de la oferta económicamente más ventajosa; también la Administración Pública deja de encontrarse en ocasiones al corriente de sus obligaciones, se lo puedo asegurar.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local