Extracto del VIII Congreso Internacional de Contratación Pública (I)
Los días 18 y 19 de enero asistimos al VIII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha. Si el año pasado el objetivo del Congreso era aproximarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, entonces en tramitación, este año se ha centrado, como era lógico, en analizar los aspectos más relevantes y problemáticos de la nueva Ley – Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP)-, antes de su entrada en vigor el próximo 9 de marzo.
Pretendemos en estos dos artículos que vamos a publicar, dar nuestra visión del Congreso, haciendo un resumen de los temas que nos han parecido más interesantes. Empezaremos en este artículo refiriéndonos a las cuestiones abordadas en la primera jornada.
Se abordó en primer lugar el marco general de la nueva LCSP, destacando la intervención del profesor Gimeno Feliu que, entre otras cuestiones, se refirió al significativo logro que ha supuesto la desaparición de las instrucciones de contratación en el caso de los poderes adjudicadores no administración pública (PANAP) Trató de despejar las dudas surgidas debido a la contradicción entre la exposición de motivos y los artículos 318 a 320 LCSP, con la disposición transitoria quinta, que prevé un plazo de adaptación de las instrucciones de los PANAP a lo establecido en la Ley. Señaló el profesor Gimeno que esta disposición transitoria tenía sentido cuando en el proyecto de ley se pretendieron rescatar las instrucciones pero ha dejado de tenerlo una vez que se ha decidido suprimirlas en el texto finalmente aprobado. No cabe, en ningún caso, que mediante una disposición transitoria se modifique el contenido del articulado de la Ley. Este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, en su Informe 11/2017, de 2 de noviembre.
Destacó también la nueva configuración de las cláusulas sociales, recordando que se trata de una obligación transversal (artículo 1.3 LCSP); insistió asimismo en la necesidad de llegar a una contratación comprensible y transparente, a través de unos pliegos y criterios de adjudicación claros, y de una plataforma de contratación única. Por último, en el turno de preguntas se atrevió a dar su opinión en cuanto al controvertido artículo 118 LCSP, relativo a los contratos menores, señalando que el límite por proveedor es por tipo de contrato, y el periodo para comprobar su cumplimiento, el del ejercicio contable.
En el segundo panel –LCSP 2017 ¿Qué hay de nuevo?– se analizaron algunas de las novedades más destacadas de la nueva LCSP. La profesora Ximena Lazo realizó una intervención que nos pareció particularmente interesante, en la que habló del acercamiento en la nueva ley del contrato de servicios y la concesión de servicios: mismo ámbito objetivo -con el riesgo operacional como criterio diferenciador-, de tal forma que en contratos de servicios se pueden licitar servicios públicos y viceversa, deviniendo en definitiva en un régimen jurídico similar, incluso en lo que se refiere a la duración en función del período de amortización de las inversiones si suponen un coste relevante, manifestada en la novedosa posibilidad de ampliar la duración del contrato de servicios por este motivo a través del artículo 29.4 LCSP. Si bien en su opinión no podrá aplicarse de momento al precisar desarrollo reglamentario el concepto “coste relevante”. En definitiva, señaló que la consecuencia final del nuevo régimen jurídico es la definitiva expansión del contrato de servicios, que ya ni se definen por Anexo, quedando ceñido el contrato administrativo especial a casos muy puntuales.
Teresa Moreo comenzó su intervención señalando que la ley ha mejorado significativamente la amalgama de conceptos similares que contiene el texto refundido relativos a cuantía-importe-precio-presupuesto, unificando al fin conceptos y definiendo por vez primera el presupuesto base de licitación (PBL) –artículo 100 LCSP. Se define como gasto máximo, lo que supone una disfunción pues cabe preguntarse qué ocurre con aquellos contratos que no generan gasto para el poder adjudicador; valoró positivamente el apartado segundo, relativo a la obligación de adecuarse el PBL a los precios de mercado, lo que unido a la obligación de que la forma de cálculo del precio deba figurar en el PCAP, suponen pasos en la buena dirección. Recordó que dicho concepto no comprende modificados ni prórrogas ni tampoco los posibles excesos de medición en obras, suministros y servicios a que se refieren respectivamente los artículos 242, 301 y 309 LCSP, para los que en su opinión debe haber financiación pero fuera del PBL. Por último, en cuanto al valor estimado, recordó la novedad consistente en la existencia de unidades funcionales que permiten fragmentarlo (artículo 101.6 LCSP)
La profesora Patricia Valcárcel dedicó su intervención, en primer lugar, a las consultas preliminares de mercado reguladas en el artículo 115 LCSP; recordó que se trata de un instrumento preparatorio de carácter potestativo que se permite en cualquier procedimiento, si bien está más bien orientado hacia la compra pública de innovación u otros contratos complejos; criticó el hecho de que, al contrario de lo que ocurre en la Directiva, la ley contempla como residual la consulta a los operadores económicos, cuando lo lógico es consultarles, aunque luego se tomen todas las cautelas necesarias. También habló de la asociación para la innovación, nuevo procedimiento de adjudicación consistente en sus palabras, en instrumentar una colaboración entre poder adjudicador y operadores económicos para lograr un resultado: comprar innovación; señaló que el procedimiento comprende selección, negociación y finalmente, puesta en marcha de la colaboración con al menos tres colaboradores, instrumentada en dos fases: unos primeros contratos de servicios para la búsqueda de la innovación, y unos segundos contratos para adquirirla.
Nicolás González-Deleito abordó la cuestión de los modificados, recordando que se flexibiliza el ciertamente estricto régimen anterior, celebrando el avance que al mismo tiempo suponen la obligación de publicar los modificados y la posibilidad de recurso especial (nosotros añadimos que los TACP ya habían abierto el melón), y, por último, criticó el exceso de conceptos jurídicos indeterminados en el texto legal, como ocurre con el de naturaleza global contenido en el artículo 204.2.
Hilario Fernández dedicó su exposición a hablarnos sobre la contratación pública en el urbanismo, criticando que la nueva ley siga sin regular esta cuestión. Se sigue, por tanto, como estábamos; son las distintas leyes autonómicas en materia de urbanismo las que regulan las relaciones entre las Administraciones actuantes y los agentes encargados de la urbanización, remitiéndose en algunos casos de forma genérica a la legislación de contratos del sector público.
El tercer panel –Radiografía de la LCSP 2007 desde el ámbito local- se dedicó a la incidencia de la nueva Ley en el ámbito de la Administración local. José Domingo Gallego hizo referencia a la colaboración y cooperación tan esenciales en un estado descentralizado, con especial énfasis en el papel de las Diputaciones Provinciales respecto de los pequeños municipios -artículos 3, 141 y 142 de la Ley 40/2015, RJSP. Hizo una mención al Informe 5/2010 de la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón, que se refirió a las centrales de contratación como ejemplo de asistencia y cooperación provincial; a este respecto, María Pilar Batet, moderadora de la Mesa redonda, comentó que la Diputación Provincial de Castellón fue pionera en este sentido, licitando acuerdos marco para el suministro de energía eléctrica y servicios postales, con muy buenas resultados para los municipios adheridos. Por último, el ponente aplaudió la novedad que trae el apartado sexto de la disposición adicional segunda LCSP, relativa a permitir la encomienda de gestión del procedimiento de contratación desde pequeños municipios a las Diputaciones provinciales o CCAA uniprovinciales.
María Teresa Brunete incidió en unos buenos pliegos y una mesa de contratación profesional como claves para la correcta valoración de las ofertas y consiguiente selección de la mejor. Y por ello lamentó que la disposición adicional segunda LCSP, en sentido contrario a la regulación general ex artículo 326.5 LCSP -en cuanto la prohibición de pertenencia de miembros de designación política a mesas de contratación-, disponga e incluso fomente la integración de políticos en las mesas, señalando el caso del Ayuntamiento de Leganés, con 18 miembros de mesa. Por último, lamentó que en cuanto a las bajas temerarias, ahora llamadas “ofertas anormalmente bajas”, siga siendo competente el órgano de contratación para su calificación, competencia que debieran corresponder a la Mesa, ya que es competente para la clasificación de las ofertas; coincidimos con su análisis.
Bernabé Palacín cerró la mañana del jueves hablando de los criterios sociales regulados el artículo 145.6 LCSP: celebró que al fin se defina mejor lo que ha de entenderse por “relación con el objeto del contrato” a efectos de los criterios sociales de adjudicación; también se refirió al artículo 202 LCSP que regula las condiciones especiales de ejecución de esta naturaleza. Insistió, por último, en la importancia del control de la ejecución de los contratos, poniendo como ejemplo el del Ayuntamiento de Logroño, que ha creado una sección de supervisión que colabora con el responsable del contrato.
El cuarto panel –La contratación electrónica, ahora obligatoria- versó sobre contratación electrónica. Una primera conclusión que se extrajo de forma clara es la no transitoriedad, por lo que la contratación electrónica es obligatoria desde el 9 de marzo de 2018; se dijo que dicho carácter electrónico afecta también a las comunicaciones y notificaciones, adelantándose de este modo a los plazos transitorios señalados en la Directiva. Fue interesante el debate sobre las consecuencias de la invalidez por incorrecto medio de notificación, que quedaría convalidada si por el interesado se acredita el conocimiento del acto (por ejemplo, un e-mail, medio inválido pero que daría fe de su recepción si se acusa recibo del mismo). Marta Alba Pacheco se refirió en este sentido al artículo 49 de la Ley 39/2015, PAC, que regula la comparecencia, posibilidad que se ha venido empleando por numerosos órganos de contratación como un medio de sortear las barreras que aún existen en materia de comunicaciones electrónicas y, al mismo tiempo, cumplir la legislación vigente. Guillermo Yáñez protestó por tener que publicar los mismos datos hasta en seis plataformas, debido al solapamiento de la normativa de contratación, de transparencia, normativa de los órganos de control externo, la dicotomía Estado-comunidad autónoma…señaló que ello aporta un nulo valor añadido por lo que aboga por la interoperabilidad: ¿por qué no una única y obligatoria plataforma que sirva a todos los fines?
Se dijo que la obligación de comunicación electrónica se extiende también a la presentación de las ofertas, lo que llevó a que se discutiese largo y tendido en relación a si personas físicas están obligadas a relacionarse electrónicamente al igual que las personas jurídicas, pese a que la LPCA únicamente haya impuesto tal obligación a las personas jurídicas. Los componentes de la mesa redonda estuvieron de acuerdo en considerar que la obligación afecta por igual a personas físicas y jurídicas en materia de contratación.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca
Un curioso caso de desistimiento del procedimiento de adjudicación de un contrato
Ha sido muy sonado el fallido proyecto de la denominada “Ciudad de la Justicia”, promovida por la Comunidad de Madrid. Es uno de los múltiples casos que se han sucedido en España en los últimos tiempos, en que un delirante macro proyecto público fracasa una vez iniciada la ejecución, con unos considerables costes para la hacienda pública. Cualquier intento de reconducir estas situaciones genera litigiosidad y la obligación de indemnizar a quienes han participado en los fracasados proyectos. Esto es lo que ha sucedido con el proyecto de la “Ciudad de la Justicia de Madrid”
Me ocuparé en este artículo de los avatares de los sucesivos contratos licitados para la ejecución de este proyecto, centrándome en la decisión finalmente adoptada por la Administración de la Comunidad de Madrid de desistir del procedimiento de adjudicación correspondiente al contrato de concesión de obra pública denominado «Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. Contra la Orden del Consejero desistiendo del procedimiento, las entidades a las que se había propuesto como adjudicatarias, interpusieron un recurso especial ante el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CAM (TACP), que lo estimó mediante Resolución de 13 de enero de 2016. Recientemente, el TSJ de Madrid, en la sentencia 11415/2017, de 3 de noviembre, ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la resolución del TACP, confirmando que el desistimiento es conforme a derecho.
La historia tiene su miga porque la Administración autonómica inicialmente licitó y adjudicó varios contratos para redacción de proyectos y, en algún caso, para la ejecución de alguna de las edificaciones que conformaban este proyecto. Posteriormente, estando en ejecución estos contratos, se licitó el denominado contrato de concesión de obra pública denominado «Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”, que incluía el conjunto de las edificaciones e instalaciones previstas.
Contra el pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que habían de regir este contrato, interpuso recurso especial la entidad que había resultado adjudicataria de uno de los contratos de redacción de proyectos y ejecución de obra, licitados en un primer momento. La entidad recurrente argumentó en este recurso, entre otras cosas, y por lo que aquí interesa, la infracción del artículo 22 TRCLSP, considerando que era innecesario el nuevo contrato, en la medida que preveía la ejecución de obras que ya le habían sido adjudicadas. Se opuso la Administración autonómica, alegando que los contratos eran distintos y que, en relación con los contratos ya adjudicados, tenía previsto resolverlos y liquidarlos, asumiendo las obligaciones de pago que legalmente les correspondiese.
El TACP, mediante resolución 49/2015, de 27 de marzo, desestimó el recurso. El Tribunal reconoce que el artículo 22 TRLCSP contempla la prohibición de contratación para aquéllas actuaciones que no sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. Y considera que hay una identidad parcial entre el contrato adjudicado a la entidad recurrente y el que se licita, precisando que el objeto del contrato en licitación es más amplio, dado que incluye el conjunto de las obras e instalaciones de la “Ciudad de la Justicia” y, entre ellas, uno de los edificios objeto de contrato adjudicado. Por todo ello se concluye que:” El órgano de contratación debería haber resuelto con anterioridad a la convocatoria del contrato las situaciones preexistentes a la acometida del proyecto, pero dado que la identidad de las prestaciones es solo parcial y de relativa importancia en relación con la totalidad de las prestaciones del contrato de concesión de obras públicas, y que el órgano de contratación ha manifestado su intención de atender las obligaciones económicas que llevaría consigo la resolución del contrato vigente con el recurrente, en virtud del principio de proporcionalidad se considera excesiva la anulación de todo el procedimiento pudiendo enervar la causa que impide considerar la necesidad de la contratación, actuación que en todo caso deberá realizarse antes de proceder a la adjudicación del contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pudiera optar por otras formas de restablecimiento de la legalidad”.
La argumentación del TACP en la resolución de este recurso especial condiciona, como se verá, el resultado final de la controversia sobre el desistimiento del procedimiento de contratación.
Poco tiempo después de que el TACP desestimase el recurso especial, confirmando la legalidad de los pliegos recurridos y posibilitando la continuación del procedimiento de licitación, la Administración autonómica, en la que se había producido un cambio de Gobierno tras las elecciones de mayo de 2015, desistió del procedimiento de adjudicación, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Curiosamente, la Administración autonómica fundamentó el desistimiento por infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), en los argumentos utilizados por el TACP en la resolución 49/2015 pero llegando a la conclusión contraria. Se considera que el contrato en licitación es innecesario dado que existe una identidad parcial con otros ya adjudicados y no resueltos, por lo que se infringe la prohibición del artículo 22 TRLCSP.
En el momento del desistimiento existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación, por lo que, como cabía esperar, estas entidades interpusieron recurso especial contra la Orden desistiendo del procedimiento de adjudicación. Y, como también era de esperar, el TACP, condicionado por la resolución 49/2015, estimó este recurso especial. El Tribunal mantiene en esencia que no hay una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato, considerando que la identidad parcial entre los contratos adjudicados y el que estaba en licitación, no impide que este pueda se adjudicado. Se argumenta también que la Orden de desistimiento infringe principios tales como el ”rebus sic stantibus”, confianza legítima y proporcionalidad.
La Administración autonómica recurrió la Resolución del TACP estimando el recurso especial, lo que ha dado lugar a la sentencia TSJ de Madrid 11415/2017. El núcleo de la controversia es si realmente se produce una infracción insubsanable de la normas de preparación del contrato. El punto de partida de la sentencia es que, en efecto, se ha producido una infracción de estas normas, dado que el objeto del contrato en licitación no queda determinado con precisión en la fase de preparación, como exigen los artículos 22, 86 y 109 TRLCSP. Se argumenta al respecto -FD Cuarto- lo siguiente:
“En el caso de la concesión para la construcción de la ciudad de la Justicia de Madrid su objeto no estaba determinado con precisión como hemos visto, porque el contrato adjudicado a Corsán-Corviam, S.A. lo impedía por ser incompatible con la concesión, y como este contrato estaba vigente y podía y debía ser ejecutado cuando se inicia el expediente de contratación de la Ciudad de la Justicia de Madrid, como demuestran las diferentes reclamaciones que en este sentido realizó aquella mercantil, existía un obstáculo insalvable para poder convocar y licitar la concesión en cuestión”.
La falta precisión del objeto del contrato viene determinada, según la sentencia, por la identidad parcial existente entre el contrato ya adjudicado y la concesión en proceso de adjudicación, con la consiguiente “… incompatibilidad física, arquitectónica, jurídica y económica entre los dos contratos, lo que dio lugar a que el objeto del contrato de concesión no quedará debidamente delimitado con precisión en fase de preparación de dicha concesión».
Resumiendo, en aquellos casos en que hay una identidad, aunque sea parcial, entre el objeto de un contrato adjudicado y el de otro que se pretende licitar, no procede iniciar el proceso de licitación hasta que no se haya resuelto el adjudicado.
En esto coinciden el TSJ y el TACP; ambos consideran que se ha producido una infracción de las normas de preparación del contrato, en particular del artículo 22 TRLCSP, al licitar uno sin resolver previamente el adjudicado. Sin embargo, discrepan del carácter insubsanable de la infracción. Mientras que TACP, como se ha visto, justifica el carácter subsanable de la infracción en la intención manifestada por la Administración contratante de resolver el contrato vigente y atender las obligaciones económicas que conllevaría la resolución, el TSJ mantiene que: “No es posible por tanto considerar que la infracción cometida en la preparación del contrato de concesión es subsanable por el mero hecho de que la Administración manifieste, con ocasión de su informe al Recurso especial interpuesto por Corsán-Corviam, S.A. contra los Pliegos de la concesión, su intención o propósito de atender las obligaciones económicas derivadas de resolver el contrato con dicha mercantil, porque al margen de que lo anterior no es más una mera declaración de intenciones, la subsanación de la infracción de las normas de preparación del contrato a la que se refiere el artículo 155.4, no puede quedar al albur o a la mejor o peor voluntad de alguien ajeno a la Administración contratante como es Corsán-Corviam, S.A., la cual puede aceptar o no la propuesta de resolución que la haga la Administración”.
Al hilo de esta discrepancia, surge la controvertida cuestión de la identificación del carácter no subsanable de la infracción a que se refiere el artículo 155.4 TRLCSP, con la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho. Los Tribunales de Contratación mantienen al respecto interpretaciones contradictorias.
Mientras el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –Acuerdo 11/2014, de 20 de febrero– ha mantenido que para que la infracción se considere insubsanable debe concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución número 644/2017 de fecha 14 de julio, considera que no procede reducir la expresión controvertida «infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato «, exclusivamente a supuestos de nulidad de pleno derecho. Y esta es la interpretación que hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, concluyendo que la literalidad del apartado 4 del artículo 155 TRLCSP “en ningún momento hace referencia a un supuesto de nulidad de pleno derecho, y en segundo término porque la mayor parte de las infracciones de las normas que, no constituyendo nulidad de pleno derecho sino supuestos de anulabilidad, no por ello son convalidables o carecen de eficacia invalidante, como resulta de los artículos 63 y 67 de la LPAC”.
Hay que reconocer en este caso la habilidad con la que ha actuado la Administración de la Comunidad de Madrid, que en un primer momento defiende ante el TACP la legalidad de la licitación, para posteriormente, esgrimiendo los argumentos utilizados por el TACP al desestimar en la resolución 49/2015 el recurso especial contra el Pliego, desistir del procedimiento de adjudicación de la concesión. Jugada maestra, a la vista de la sentencia del TSJ de Madrid, con la que se ahorra una importante cantidad de dinero en concepto de indemnización por los perjuicios que se hubiesen ocasionado si se hubiese tenido que desistir después de la adjudicación del contrato.
Pedro Corvinos Baseca
Parámetros para apreciar valores anormales: ¿ofertas validas presentadas o presupuesto de licitación?
A vueltas con la derogación tácita (o no) del último inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el artículo 152,1 TRLCSP
Acabamos de asistir a una nueva discrepancia surgida entre Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en esta ocasión entre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y el de la Comunidad de Madrid, con invocación expresa por parte del primero al rechazo del criterio mantenido por el segundo; se trata de la Resolución 1020/2017, de 3 de noviembre, recién publicada, del TACRC, que entre otras cuestiones analiza la “compatibilidad” del artículo 85.3 en su último inciso del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, con el artículo 152.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- TRCLSP-, en cuanto éste señala que, cuando el único criterio valorable sea el precio, la apreciación de la posible incursión de las ofertas en temeridad debe realizarse por referencia al conjunto de ofertas válidas.
Establece dicho precepto que “cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado”. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, ha modificado algo dicha referencia señalando su artículo 149.2 a) : “a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente”; es decir, parece incidir con aún mayor énfasis de lo que lo hace el articulo 152.1 TRCLCSP, al añadir el inciso “en todo caso”, en la necesidad de que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto de las ofertas.
La cuestión controvertida reside en la remisión reglamentaria que dichos artículos efectúan, pues lo es en estos momentos al artículo 85 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y cuyo apartado tercero dispone: “3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”; en efecto, esta última referencia no lo es al conjunto de ofertas válidas sino, sencillamente, al presupuesto máximo de licitación.
Pues bien, la Resolución 70/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, interpreta el artículo 152.1 TRLCSP en el sentido de que impide fijar el umbral de temeridad respecto del presupuesto máximo de licitación, pues nada tiene que ver éste con el conjunto de ofertas válidas, por lo que considera tácitamente derogado dicho inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el citado artículo 152.1 TRLCSP, mediante el siguiente razonamiento: “La Disposición Derogatoria única del RDL 3/2011 deroga todas las disposiciones de igual o menor rango a la ley. Por lo tanto, el artículo 85 del RGLCAP resulta de aplicación por remisión expresa de la Ley, estando vigente en todo aquello que no se oponga a la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, por lo que únicamente cabe determinar si ambos preceptos son o no compatibles en su interpretación y en todos sus aspectos…/…en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado.”
Resulta llamativo que el criterio del Tribunal madrileño es contrario no sólo al recién fijado por el TACRC y que expondremos a continuación, sino también al previamente fijado por la Junta Consultiva de esa Comunidad en Informe 7 2012: “el hecho de que el porcentaje del último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP se interprete referido al presupuesto de licitación, al igual que en el supuesto de un solo licitador, y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no supone una contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP, puesto que en el párrafo inicial de este apartado se referencia la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas al considerar de esta forma las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas, pudiendo considerarse la referencia a 25 unidades porcentuales un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, previsión que no se ha considerado necesaria cuando concurran cuatro o más licitadores al existir en este supuesto un abanico más amplio de ofertas con las que comparar su adecuación con el presupuesto de licitación. Por lo expuesto, no se puede considerar que la interpretación referida al presupuesto de licitación suponga que no se tiene en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, como establece el artículo 152.1 del TRLCSP. “
Pues bien, en términos muy similares, aunque sin mencionar en ningún momento el Informe de la Junta Consultiva madrileña, la Resolución 1020/2017 del TACRC, rechaza expresamente el razonamiento esgrimido por el TACM en su Resolución 70/2014: “Este Tribunal no comparte dicha conclusión…/…considera este Tribunal que no cabe apreciar la supuesta incompatibilidad que opera como presupuesto de esa pretendida derogación tácita. En efecto, el hecho de que el último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP establezca, para definir el carácter desproporcionado de las ofertas, un porcentaje que debe tenerse por referido al presupuesto de licitación y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no permite apreciar la existencia de una efectiva contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP. En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, tal y como como establece el artículo 152.1 del TRLCSP.”
Termina el TACRC añadiendo que a su juicio, la redacción del artículo 152.1 tenía únicamente por objeto sentar con claridad el criterio de que para la eventual apreciación de temeridad han de tomarse únicamente las ofertas válidamente presentadas –“no así, por ejemplo, las que excedan del presupuesto de licitación o cualesquiera otras que no puedan reputarse válidas”-, sin que el legislador pretendiera alterar las normas reglamentarias preexistentes a que hace expresa remisión dicho texto legal. En cualquier caso, con independencia del debate jurídico generado respecto de la derogación tácita o no del precepto reglamentario por el TRLCSP, no conviene perder de vista que es en exceso frecuente una pésima determinación del presupuesto máximo de licitación por parte de los órganos de contratación, ello pese a lo terminante del artículo 87 TRLCSP, cuando dispone que la determinación del precio de los contratos debe atender al precio real de mercado; es por ello que en un caso de incorrecta determinación del precio de licitación, serán las ofertas las que darán la pauta del precio de mercado, por alejado que pueda estar del precio de salida. Por eso, en mi opinión, no resulta conveniente fijar la apreciación de temeridad por referencia al presupuesto máximo de licitación salvo que ello sea imprescindible (por ejemplo, en el caso de presentación de una única oferta).
La Abogacía del Estado, en su Informe 12/09, ya sentó unas importantes consideraciones en este sentido: “Dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios “normales” del mercado…/…El cálculo de umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso (y no con un porcentaje fijo predeterminado) proporciona un criterio objetivo para sostener que dicho cálculo es correcto, puesto que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.”; también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, señaló: “Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas”
En definitiva, un sistema de detección de posibles valores anormales basado en las ofertas válidas presentadas es en efecto el idóneo, mientras uno basado en el presupuesto máximo de licitación, dista mucho de ser óptimo; por eso, si hay que posicionarse, yo lo hago al lado del Tribunal de Contratos de la Comunidad de Madrid.
José María Agüeras Angulo
Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior
Luces, sombras y contradicciones de la tramitación anticipada del expediente de contratación
He tenido la oportunidad de leer recientemente la Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; llamó mi atención porque estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el licitador propuesto como adjudicatario del contrato, anulando la decisión del órgano de contratación de desistimiento del contrato adoptada por falta de crédito, en un expediente instruido mediante tramitación anticipada. Recordemos en qué consiste la tramitación anticipada de un expediente de contratación, y cuál es su regulación tanto en el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, actualmente en vacatio legis: el artículo 110.2 TRLCSP establece que “2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.”; en idénticos términos, el artículo 117.2 LCSP. En definitiva, consiste la tramitación anticipada en la posibilidad de licitar el contrato, avanzando incluso hasta su adjudicación y formalización, sin que exista crédito en el ejercicio corriente, debido a que su ejecución no va a iniciarse hasta el ejercicio siguiente.
La tramitación anticipada se contrapone por tanto a la tramitación ordinaria -o bien urgente- del expediente de contratación, que, en cumplimiento del principio de legalidad presupuestaria, requiere de un certificado de existencia de crédito (artículo 109.3 TRLCSP, artículo 116.3 LCSP) como requisito previo a la aprobación del expediente de contratación, lo que contablemente supone la preceptiva retención del crédito presupuestario por parte de la Intervención; posteriormente, la aprobación del expediente de contratación y de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas implica la aprobación o autorización del gasto público –fase contable A- por el importe del presupuesto máximo de licitación (artículos 110.1 TRLCSP y 117.1 LCSP: “Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto”, y artículos 115.1 TRLCSP y 122.1 LCSP: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”). Finalmente, la adjudicación del contrato requerirá de la preceptiva disposición del gasto público por el importe de adjudicación -fase contable D-, que determina un compromiso de gasto con un tercero -el adjudicatario del contrato-, y que por dicho motivo queda sometida a una especial protección por la normativa presupuestaria, que prohíbe la adquisición de compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos que infrinjan la expresada norma –artículo 46 LGP, artículo 173.5 TRLRHL, y en iguales términos, la normativa presupuestaria de todas las CCAA.
Pues bien, la tramitación anticipada del expediente de contratación supone que la preparación del contrato y los actos administrativos de licitación e incluso adjudicación podrán tener lugar en el ejercicio anterior a aquél en que comienza su ejecución, de tal forma que el reflejo contable de dichas fases de gasto quedará pospuesto hasta el ejercicio siguiente: así, el certificado de existencia de crédito es sustituido por un informe emitido por la Intervención en el que se razone que, al tratarse de un contrato cuya ejecución se inicia en el ejercicio siguiente, el gasto debe imputarse al presupuesto de dicho ejercicio futuro por lo que, atendiendo al crédito consignado en el proyecto de presupuesto para el ejercicio siguiente puede informarse que, manteniendo las circunstancias normales, no habrá problemas para certificar la existencia de crédito que ampare la realización del gasto en el ejercicio en que comenzará su ejecución; si además concurre la circunstancia de que la línea de gasto ya existe en el presupuesto en curso y se trata de créditos prorrogables al comprender prestaciones de tracto sucesivo y carácter corriente, se podrá informar asimismo en este sentido -al tratarse de créditos objeto de prórroga automática conforme a lo establecido en la normativa presupuestaria, podrá en todo caso a uno de enero del año siguiente certificarse la existencia de crédito, aun cuando no haya sido aprobado en legal plazo el presupuesto-.
La observación respecto del carácter prorrogable o no de los créditos no es baladí, pues es frecuente una situación de muchos meses en situación de prórroga presupuestaria –acaba de suceder en el caso de los Presupuestos Generales del Estado para 2017-, y el problema precisamente puede surgir cuando el contrato tramitado de forma anticipada es una línea de gasto nueva, o bien no se trata de créditos prorrogables, lo que determinará que no existirá crédito hasta que el presupuesto del ejercicio siguiente sea aprobado. Por tanto, ¿qué ocurre si dicho presupuesto no es aprobado? Éste es precisamente el conflicto surgido en el Ayuntamiento de Alcorcón, del que trae causa la Resolución 181/2017 del TPCM: su Junta de Gobierno local licita a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación -llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP-, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: “estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato”; es decir, se trata de una línea de gasto para la que que no existe crédito en el presupuesto prorrogado, lo que lleva a la Intervención, al tratarse ya del ejercicio en que ha de comenzar la ejecución del contrato, a formular reparo suspensivo a la propuesta de adjudicación, con base en la prohibición contenida en el citado artículo 173.5 TRLRHL -inexistencia de crédito que impide adquirir el compromiso de gasto y por tanto adjudicar el contrato-. Ello conduce al órgano de contratación a desistir del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.4 del TRLCSP, “por la no aprobación de los presupuestos de gasto para 2017”.
El Tribunal recuerda que la decisión de desistimiento ha de basarse en que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos que por su relevancia jurídica sea insubsanable, lo que supone que exista un vicio de nulidad de pleno derecho; ello le lleva a razonar, acertadamente, que tal infracción “se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto. En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.”; el TPCM concluye que ese momento sería la no aprobación del presupuesto, o en todo caso la finalización del ejercicio: “no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.” En consecuencia, se estima el recurso y se anula la decisión de desistimiento del contrato, lo que en la práctica supone que el contrato queda en situación de suspenso, pues tampoco puede procederse a su adjudicación, sin perjuicio de la posibilidad del órgano de contratación de renunciar al contrato, o del licitador de retirar su proposición.
Resulta llamativo que la tramitación anticipada tal y como legalmente se encuentra configurada –preparación del contrato en el ejercicio anterior, por tanto sin crédito- pueda llegar a generar una situación evidentemente grave como la padecida en el Ayuntamiento de Alcorcón y que, sin embargo, existan todos los días situaciones de mucha menor inseguridad jurídica –especialmente, el caso de modificaciones de crédito en tramitación-, en las cuales el legislador impide tramitar anticipadamente los contratos, condenando al órgano de contratación a esperar a la entrada en vigor de la misma para siquiera iniciar el expediente de contratación -al ser preceptiva en una tramitación ordinaria, como se ha indicado, la emisión de un certificado de existencia de crédito-; de tal forma que si el órgano de contratación aprecia motivos de interés público que le impulsan a comenzar “antes de tiempo” la tramitación del expediente, el interventor se verá obligado a formular reparo a la aprobación del expediente de contratación por inexistencia de crédito y consiguiente imposibilidad de aprobación del gasto –incumplimiento de los artículos 109.3, 110.1 y 115.1 TRLCSP, y 116.3, 117.1 y 122.1 LCSP antes citados-, ello pese a que se tenga la seguridad, incluso absoluta, de que sí existirá crédito en el momento de adjudicación del contrato.
Es justo reconocer que, en este sentido, la LCSP parece haber detectado, sólo en parte, esta problemática, de forma que ha introducido un importante avance, si bien únicamente para las entidades locales, en caso de financiación externa del contrato, al regular por primera vez para estos casos la posibilidad de una tramitación parcialmente anticipada en su Disposición Adicional Segunda: “2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”; es decir, el órgano de contratación local podrá llegar hasta el momento inmediatamente anterior a la adjudicación sin que exista crédito, a la espera de la concesión del préstamo o subvención que le permita generar el crédito presupuestario preciso para adquirir el compromiso de gasto y por consiguiente adjudicar el contrato.
Pese a lo positivo de esta novedosa posibilidad, y sirva como conclusión, sigue echándose de menos una regulación mucho más general que permita una tramitación parcialmente anticipada como la que ha introducido la D.A. 2ª, no sólo para las entidades locales sino para cualquier órgano de contratación con presupuesto limitativo y que, además, pudiera hacerse extensiva a todas aquellas situaciones en que ya haya sido aprobada inicialmente una modificación de créditos, en cuyo caso su buen fin y consiguiente existencia de crédito es, por tanto, cuestión de tiempo, tiempo que puede emplearse precisamente en avanzar en la licitación del contrato. Carece por completo de sentido que el legislador permita la tramitación anticipada a merced de la siempre políticamente compleja aprobación del presupuesto anual, y la impida en el caso de modificaciones presupuestarias en tramitación. En definitiva, mientras el legislador continúe sin comprender la agilidad que reclaman las circunstancias a las que en la práctica se ven abocados los órganos de contratación, no conseguiremos que la exigente normativa en materia de contratación pública deje de ser vista por muchos como una dificultad, en vez de un medio.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior
Fijación de una extensión máxima de la oferta técnica: consecuencias de su incumplimiento
Es frecuente en las licitaciones públicas que los pliegos de cláusulas administrativas particulares exijan, al regular el contenido de la oferta técnica o de alguno de los documentos que la integran, una extensión máxima de la misma; este requisito suele plantearse por el órgano de contratación con un doble objetivo: por una parte, el de facilitar el proceso de valoración de las ofertas, y por otro, el de tratar de homogeneizar las ofertas de los licitadores entre sí. Es muy cierto que quienes hemos intervenido en Mesas de contratación, hemos encontrado con frecuencia ofertas de un inmenso tamaño en las que los licitadores en muchas ocasiones utilizan el “corta y pega” o una serie de lugares comunes para tratar de presentar un documento lo más extenso posible en la falsa creencia de que “el tamaño sí importa”; la consecuencia es que el proceso de valoración se convierte en un trabajo de chinos y, además, puede suceder con facilidad que el exceso de documentación impida el correcto análisis de lo verdaderamente importante de dichas ofertas.
Es, por tanto, adecuado y recomendable, y contribuye además a fomentar un trato igualitario a los licitadores, el fijar una extensión máxima en el caso de los criterios de valoración sujetos a un juicio de valor. La cuestión controvertida reside en las consecuencias que ha de tener para el licitador el incumplimiento de dicho requisito, considerando que la presentación de ofertas supone la aceptación del clausulado del PCAP sin reserva alguna, tal y como establece el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, en su artículo 145.1: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”; pues bien, se trata de una cuestión que ha generado abundante litigiosidad ante los tribunales administrativos de contratos públicos en los últimos años, y pronunciamientos de éstos no siempre en la misma línea. Veámoslo:
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-, fue especialmente categórico en su Acuerdo 68/2016: no respetar la extensión máxima exigida en el PCAP infringe el principio de igualdad de trato a que se refiere el artículo 139 TRLCSP, constituyendo motivo de exclusión de la oferta; recuerda el TACPA que dicho principio implica que “todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.” En este caso, el pliego establecía la extensión máxima de cinco páginas de un anexo de mejoras, y la Mesa de contratación acuerda sin embargo aceptar todas las ofertas, entendiendo que, puesto que las mejoras se podían plasmar perfectamente en cinco páginas, las licitadoras cumplidoras no resultaban perjudicadas por la admisión de aquellas que no habían respetado dicho requisito. No lo ve así el Tribunal: “la actuación de la Mesa de contratación dejó sin efecto la aplicación del límite máximo del número de folios permitido, perjudicando a aquellos licitadores que cumplieron de manera estricta con los criterios fijados en el procedimiento de licitación. En definitiva, estamos ante un requisito que debe considerarse como un elemento esencial de la proposición y, en consecuencia, al tener influencia en la adjudicación del contrato, debe considerarse como un incumplimiento de un requisito sustancial de la proposición y, por tanto, produce el efecto de motivar la exclusión de las ofertas incumplidoras”
Se trata, en definitiva, de una cuestión de equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia y proporcionalidad, pues frente al primero, éstos últimos determinan un criterio antiformalista que sólo determina el rechazo de proposiciones si el incumplimiento de requisitos formales se considera sustancial. Pues bien, mientras el TACPA se ha decantado sin lugar a dudas por el principio de igualdad de trato en ese complicado equilibrio, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que se ha referido a esta cuestión en varias de sus resoluciones, tiende sin embargo a inclinar la balanza hacia el principio de concurrencia, lo que manifiesta entre otras en sus Resoluciones 297/2015 y 294/2017, que consideran improcedente sancionar con la exclusión de la oferta un incumplimiento de esta índole: señala la primera que “un requisito formal relativo a la extensión de los documentos de la oferta no puede convertirse en causa de exclusión de la licitación, so pena de vulnerar tanto el principio de concurrencia como el objeto del procedimiento de licitación que es la búsqueda de la proposición que mejor satisfaga el interés general al que los entes del sector público sirven.”
Especialmente llamativo es el caso de su Resolución nº 818/2015, pues pese a constatar el incumplimiento, el TACRC minimiza su importancia señalando que “Las especificaciones del PCAP hay que tomarlas como orientaciones para facilitar la valoración”, y que “no cabe concluir que de los aspectos formales en la presentación de la oferta técnica de la adjudicataria, se haya derivado una valoración de la misma superior a la que hubiera resultado de presentarla en el mismo formato que la recurrente”; es decir, ni siquiera considera que la valoración obtenida por la empresa incumplidora deba “resentirse” como consecuencia del incumplimiento. Si bien, la mayor parte de sus resoluciones posteriores sí inciden en que, al objeto de preservar el principio de igualdad de trato, la valoración de la oferta debe sancionar dicho incumplimiento, bien mediante la no consideración del exceso –Resoluciones 866/2016 y 451/2017-, señala la primera: “debemos considerar acertada la decisión del órgano encargado de la valoración de no tomar en consideración unos datos que no obraban en la oferta técnica, que tenía una extensión máxima, sino en un anexo.”, bien mediante la no valoración del criterio en su totalidad –Resoluciones 294/2017 y 521/2017-, señala la primera: “el incumplimiento de las previsiones del pliego en que ha incurrido la oferta de la entidad recurrente no puede sino llevar a confirmar como correcto el proceder del órgano de contratación al no valorar su oferta técnica. Otra cosa supondría quebrar el principio de igualdad entre los licitadores, visto que otros sí se ha ajustado a las exigencias del PCAP sobre la extensión de la oferta técnica.”
E incluso en su Resolución nº 1060/2015, en cuyo caso el incumplimiento consistía en doblar la extensión máxima permitida, el TACRC sí considera correcta la consecuencia de exclusión de la oferta: “con el doble de páginas sobre el límite máximo fijado en los Pliegos resulta de tal magnitud cuantitativa que lo transforma en un incumplimiento cualitativo que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores y al de eficiencia en la contratación pública, lo que justifica la exclusión de la licitadora por incumplimiento de los Pliegos reguladores del concurso convocado”. En definitiva, podemos concluir que es la entidad del incumplimiento la que ha de determinar sus consecuencias en ese complejo equilibrio entre la igualdad de trato y la concurrencia y proporcionalidad; así lo admite en su Resolución nº 650/2017, en cuyo fundamento de derecho séptimo recoge su doctrina al respecto y reconoce las matizaciones que han guiado sus resoluciones hasta el momento, en función precisamente, señala, de la magnitud del incumplimiento en cada caso.
También el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco se refirió a esta cuestión en su Resolución 137/2016, con invocación de su propia doctrina y énfasis igualmente en los principios en juego: el de igualdad de trato: “Una alteración de la extensión, forma, etc. podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato exigido se otorgaría a éstas una posición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos”, y el de proporcionalidad: “toda medida que se tome debe ser necesaria y proporcionada al fin perseguido, lo que impide adoptar un acto de graves consecuencias, como la exclusión de un licitador, con justificación en una causa irrelevante, como la omisión de un requisito que no aporta nada al contenido esencial de la proposición. En los casos que venimos analizando, se sobrepasan de tal manera los límites establecidos en los pliegos que no es posible invocar la falta de proporción entre el grado de incumplimiento y la medida de exclusión que establecen los pliegos”
Señalar por último que el Tribunal Supremo se decantó en su único pronunciamiento al respecto por un criterio antiformalista en su Sentencia de 26 de noviembre de 2012: “en cualquier caso, la simple superación del límite de folios de las ofertas presentadas carece de entidad suficiente como para determinar la anulación de las adjudicaciones, debiendo convenirse con la sentencia recurrida en el carácter de una mera irregularidad no invalidante de la resolución adjudicadora de las concesiones.”, si bien el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en relación a esta cuestión por lo que dicho criterio no constituye jurisprudencia. El TSJ de Castilla y León, en Sentencia de 22 de junio de 2016, centra su análisis, al igual que los tribunales de contratos, en el equilibrio entre ambos principios, inclinándose por el de igualdad de trato: “al valorarse por el Comité de expertos y la Mesa de Contratación unos planos incorporados en un soporte no permitido por el Pliego se ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 del TRLCSP) y la consecuencia de este incumplimiento es la que se prevé en la cláusula 19 del pliego de prescripciones técnicas: que no será objeto de valoración esa documentación técnica, otorgándose una puntuación de cero puntos. No resulta de aplicación el principio de proporcionalidad que invoca el Ayuntamiento demandado porque tanto él como los concursantes están vinculados al Pliego de condiciones que constituye la ley del concurso”
En conclusión, si bien se trata de un terreno en el que, de nuevo, los Tribunales de contratos y de justicia mantienen posiciones a veces no coincidentes, la previsión o no de las consecuencias del incumplimiento en el PCAP –lex contractus-, y la entidad de dicho incumplimiento, han de ser las claves en la determinación de sus consecuencias, al objeto de encontrar un adecuado equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia, proporcionalidad y oferta económicamente más ventajosa.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior
Cláusulas medioambientales en la contratación del suministro eléctrico: el etiquetado de la electricidad como criterio de adjudicación
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el reciente acuerdo de 19 de septiembre de 2017 (Resolución 256/2017), ha estimado el recurso especial interpuesto por Gas Natural Comercializadora, S.A., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica y gas natural para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos.
Se cuestiona en este caso la utilización que se hace en los pliegos de las clausulas medioambientales. En particular, la fijación en el PCAP como criterio de valoración de las ofertas del etiquetado de electricidad del licitador. Se establecen en este Pliego dos criterios objetivos de adjudicación: el precio, valorado con 95 puntos y el etiquetado de la electricidad del licitador durante el año 2016, valorado con 5 puntos. En el apartado 20 del Anexo I del pliego se establece lo siguiente:
“Si el etiquetado de la electricidad en cuanto a emisiones de CO2 del licitador durante el año 2016 es A, se concederán 5 puntos en dicho apartado, si es B, se concederán 2 puntos y si es C, se concederá 1 punto. En el resto de etiquetados se concederán 0 puntos.
Dicho etiquetado será comprobado por la Mesa de Contratación en la base a la información publicada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia”
Son dos los motivos en que se fundamenta el recurso especial. Se argumenta, por un lado, la incompatibilidad de este criterio ambiental de adjudicación –etiquetado de electricidad- con la cláusula medioambiental, contenida en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), consistente en la exigencia de certificación de la garantía de origen de que la totalidad de la energía suministrada procede de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Por otro lado, se argumenta que el criterio de adjudicación del etiquetado de electricidad discrimina a algunas empresas comercializadoras y, además, no está vinculado al objeto del contrato.
El Tribunal, para determinar si existe duplicidad e incompatibilidad entre estos criterios ambientales, analiza la regulación de los certificados de origen y del etiquetado eléctrico y los fines perseguidos con cada una de estas acreditaciones. La garantía de origen es una acreditación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a solicitud de los interesados, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, han sido generados a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Con la exigencia de esta certificación de origen, configurada en el PPT como una obligación esencial del contrato, se pretende garantizar que la energía que se vaya a suministrar al Ayuntamiento, a lo largo de la duración del contrato, es de origen renovable y de cogeneración de alta eficiencia.
El etiquetado de la electricidad tiene por objeto informar a los consumidores en general sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto en el medio ambiente. Es decir, informe sobre las distintas fuentes de energía en las que se aprovisionan las comercializadoras para su posterior suministro, especificando las emisiones de CO2 y los residuos nucleares de alta actividad. Dependiendo de las fuentes de producción de la energía suministrada por las comercializadoras a sus clientes, a las que se aplican unos factores de impacto ambiental regulados en el anexo VI de la Circular 1/2008 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE), cada empresa recibe una clasificación graduada en una escala entre la A y la G. Cada año la CNMC emite un informe y lo publica, indicando las etiquetas que corresponden a cada empresa comercializadora a año vencido. Por tanto, el etiquetado no garantiza ni informa sobre la energía suministrada a un cliente final concreto, que es lo que hace la certificación de la garantía de origen.
Con todo esto, la conclusión a la que llega el Tribunal es que “ … se trata de dos criterios de contenido medioambiental con contenido diferenciado lo que, en principio, no duplica las exigencias medioambientales. El informe del Ayuntamiento explica que se pretende conseguir con ellas objetivos estratégicos diferentes, de un lado el fomento de la energía renovable y de otro la lucha contra el cambio climático mediante la reducción de emisiones de CO2”. No existe, pues, la duplicidad invocada por la entidad recurrente.
Se analiza después la vinculación del etiquetado de la electricidad, establecido en el pliego como criterio de adjudicación, con el objeto del contrato, de acuerdo con lo exigido en el artículo 150.1 TRLCSP. Se entiende que el requisito de la vinculación al objeto en los criterios de adjudicación debe referirse “… a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En cambio, no caben como criterios de adjudicación los aspectos relativos a la capacidad técnica, económica o profesional de los licitadores, especialmente los referidos a las características de la empresa, los cuales sólo son aceptables como criterios de determinación de la solvencia”
La conclusión a la que se llega es que no existe vinculación entre este criterio de adjudicación y el objeto del contrato, dado que el etiquetado de la electricidad que se valora, informa sobre una electricidad ya suministrada por las comercializadoras a sus clientes –recuérdese que se exige en el pliego a los licitadores que presenten la etiqueta de la electricidad suministrada durante el año 2016-, que no guarda relación con la que habrán de suministrar al Ayuntamiento. Tal es así que la etiqueta exigida informa sobre las distintas fuentes de energía –incluidas las no renovables como nuclear, carbón o gas- en las que se han aprovisionado las comercializadoras para suministrar al conjunto de sus clientes durante el año 2016, siendo que la energía eléctrica que hay que suministrar al Ayuntamiento de Madrid tiene que proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se argumenta al respecto lo siguiente:
“Ocurre, sin embargo la etiqueta se expide a la comercializadora no por el suministro concreto que hará al Ayuntamiento (energía de procedencia de fuentes renovables o cogeneración de alta eficiencia), lo que permitiría comparar la menor emisión de CO2 de la energía que se compra, sino por un etiquetado para su cuya obtención se han tenido en cuenta todas las fuentes de obtención de la energía distribuida por la comercializadora entre las que puede figurar carbón, fuel, gas u otras más contaminantes que la que es objeto de compra en el contrato. Es decir se ha obtenido una etiqueta en la clasificación por emisiones de CO2 consecuencia de la distribución o comercialización de electricidad de origen no renovable que nada tiene que ver con el objeto del contrato”.
Se rechaza, por tanto, que el PCAP valore el suministro mayoritario de energías renovables como característica subjetiva de la comercializadora, independientemente de la energía que es objeto del contrato
No obstante, el Tribunal sugiere que podría utilizarse como criterio de adjudicación un mecanismo que permitiese valorar el menor impacto en emisiones de CO2 de la energia que haya de suministrarse al Ayuntamiento de Madrid, que, no se olvide, debe proceder obligatoriamente de fuentes renovables y de cogeneración de alta eficiencia.
La consecuencia es que se anula el criterio de adjudicación del etiquetado de la electricidad y la licitación de los lotes afectados, considerando el Tribunal que la anulación de este criterio supone la eliminación del PCAP de un elemento esencial, que altera el valor relativo de la ponderación otorgada a los restantes, en este caso el precio, lo que impide la conservación de los actos que no se vieran afectados.
Pedro Corvinos Baseca
El plazo de pago del precio y el principio de onerosidad en los contratos públicos
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– ha publicado recientemente su Acuerdo 98/2017, de 8 de septiembre, que estima un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra una licitación celebrada por el Servicio Aragonés de Salud para el suministro continuado de determinado material médico. Aborda dos cuestiones que me parecen interesantes y que paso a exponer:
En primer lugar, dicha convocatoria establece como uno de los criterios de valoración de las ofertas la ampliación del plazo de pago previsto en la Ley de 30 a 60 días; el TACPA advierte la vulneración del artículo 150 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, que regula los criterios de valoración de las ofertas, pues falla el requisito de relación del criterio con el objeto del contrato –artículo 150.1: «deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato»-, pronunciándose al respecto con rotundidad: “Pues bien, este criterio de adjudicación es ilegal porque no está vinculado al objeto de la licitación y esa necesaria vinculación entre los criterios de valoración de las ofertas y el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto por los órganos de resolución de recursos contractuales en numerosas ocasiones (entre otros, Acuerdos del TACPA: 64/2013, 12/2015 y 18/2016; Resoluciones 113/2017 y 240/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o Resolución 600/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales)…/…La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato…/… Esta exigencia resulta claramente incumplida por el criterio objeto de impugnación que otorga puntuación en función de la ampliación del plazo de pago una vez efectuado el suministro. …/… La ampliación del plazo de pago como criterio de adjudicación ni guarda relación con las características y naturaleza de los bienes a suministrar ni tampoco con la forma en que se va a ejecutar el contrato.”
Aunque el TACPA no lo menciona, señalar que ya la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se pronunció el año pasado en contra de estas prácticas en su Informe 16 14, de 30 de junio de 2016, pero argumentando en este caso su rechazo en el carácter básico del artículo 216.4 TRLCSP, regulador del pago del precio de los contratos: recuerda la JCCA que “las disposiciones que establecen la forma de pago de los contratos públicos son previsiones que afectan a las condiciones de acceso de los operadores económicos a las licitaciones y adjudicaciones de los contratos públicos”, señalando a este respecto que el artículo 216.4 TRLCP tiene carácter básico y el plazo para el pago del precio en él establecido, carácter de máximo; por ello, concluye que “En un contrato de obras no se pueden utilizar procedimientos negociados o abiertos de licitación con varios criterios de adjudicación, en los que se determine como uno de los puntos a negociar la posibilidad de aplazar el pago de las certificaciones de obra más allá del plazo de un mes legalmente establecido, así como tampoco se puede valorar en la oferta del contratista, el aplazamiento del pago de estas certificaciones.”
El segundo motivo de recurso también reviste a mi juicio sumo interés, pues se refiere a la ilegalidad de una prescripción técnica contenida en la cláusula 7 del PPT que dispone la obligatoriedad de suministrar sin cargo determinados bienes en caso de rotura de stock; señala la cláusula controvertida: “En caso de producirse una rotura de stock en alguno de los materiales adjudicados por parte del adjudicatario, éste propondrá un producto alternativo cuyas prescripciones técnicas se ajustarán a los pliegos que rigen la convocatoria de este expediente. La sustitución temporal del material deberá ser aceptada por el órgano de contratación e implicará el suministro sin cargo de la nueva referencia mientras persista la discontinuación del suministro del material adjudicado”.
Pues bien, nuevamente el TACPA se muestra contundente en su rechazo a dicha cláusula, en este caso por incumplimiento del principio de onerosidad de los contratos públicos que establecen tanto el TRLCSP como la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en ambos casos en sus respectivos artículos 2.1: “tal y como está redactada, es ilegal. Y lo es por incluir una previsión, el suministro de los materiales en caso de rotura en tanto en cuanto persista dicha circunstancia, sin cargo alguno.”; señala el TACPA que si bien el objetivo es garantizar el suministro en un ámbito tan sensible como el sanitario, “el mecanismo para lograrlo no puede ser el obtener el suministro de un producto que cumpla con los requerimientos técnicos sin coste alguno, porque la previsión del artículo 87 TRLCSP es clara al disponer que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto. Además, en las disposiciones iniciales de la Ley (artículo 2.1) es elemento definitorio del ámbito de aplicación de la norma la onerosidad de los contratos. Es esta una circunstancia que reproduce lo dispuesto en la normativa comunitaria europea, en este caso en el artículo 2.1.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.”. Concluye indicando que tal suministro de productos alternativos que cumplan los requerimientos técnicos, debería realizarse al precio ofertado en la licitación.
Lo que llama mi atención es que el TACPA considere que el principio de onerosidad queda incumplido con la sola mención en el PPT de posibles actuaciones sin cargo para la Administración; y es que, si bien es cierto que tal previsión se contiene en este caso en el Pliego de Prescripciones Técnicas -que constituye ley del contrato junto con el PCAP conforme reiterada doctrina-, lo que establecía el pliego no es esencialmente diferente en cuanto a los efectos que produce, a las controvertidas mejoras, de utilización tan extendida entre los órganos de contratación; se ha perfilado, es cierto, una doctrina exigente en cuanto a los requisitos de las mejoras (a la que ya nos referimos en un artículo publicado el año pasado, aquí), pero incluso considerando un estricto cumplimiento de dichos requisitos -vinculación al objeto, perfeccionamiento no imprescindible del mismo, motivación, concreción y adecuada ponderación, en resumen-, en muchas ocasiones éstas implican para el contratista prestaciones adicionales sin cargo alguno, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- ha venido admitiendo, sin embargo, dicha posibilidad.
Así, la Resolución nº 422/2016 TACRC concluye que es posible admitir como mejora la oferta de horas gratuitas en un contrato de servicios: “Estimamos igualmente que la onerosidad del contrato no quiebra por la inclusión de un criterio de adjudicación que valore “horas de limpieza gratuitas”, ya que la onerosidad reside precisamente en la existencia de precio cierto a cambio de un servicio, sin que el hecho de poder ofertar alguna hora gratis implique, ni mucho menos, que todo el servicio se va a realizar de manera gratuita, no existiendo a juicio de este Tribunal vulneración -como entiende el recurrente- del artículo 87 del TRLCSP respecto del carácter oneroso de los contratos públicos.” El TACRC basa su argumentación en su anterior Resolución 159/2016, en la que señalaba, también en referencia a una mejora consistente en horas gratuitas adicionales, que “en rigor, por su propia condición de mejora, esa no es una obligación contractual ineludible y que, como tal, deba tenerse en cuenta en el cálculo del presupuesto”. Es decir, al contrario que en el caso de la prescripción técnica anulada por el TACPA, la onerosidad no quedaría en entredicho al tener la mejora un carácter accesorio respecto de las obligaciones contractuales que determinan el cálculo del presupuesto del contrato por el órgano de contratación.
Sin embargo, en su Resolución n° 13/2017, el TACRC vuelve a pronunciarse en sentido favorable a la posibilidad de oferta de horas gratuitas, pero en esta ocasión es la oferta económica del licitador la que ofrece un precio cero en parte del mismo –se trata de un presupuesto desglosado en precios parciales-, por lo que no cabe emplear la argumentación hecha por el Tribunal respecto de las mejoras, ya que en este caso la oferta económica del licitador sí comprende exclusivamente el objeto del contrato con base al cual se ha determinado su presupuesto total; pues bien, invoca el TACRC para admitir dicho proceder, la existencia de un servicio global que en ningún caso va a resultar gratuito: “La consignación de un importe de 0 € para la bolsa de horas no altera en absoluto la puntación obtenida por cada contratista…/…no puede seriamente defenderse que el contrato haya sido privado de onerosidad y, por ende, desnaturalizado. El precio ofrecido se relaciona causalmente con el conjunto de servicios demandados por la Administración. Ninguno de ellos va a resultar “gratuito” o lucrativo para la misma.”.
La reflexión que hago y con la que concluyo, es si no deberían ser predicables iguales conclusiones a las que llega el TACPA en su Acuerdo 98/2017, con independencia de que la prestación a precio cero provenga de una exigencia del pliego o de la oferta del licitador, considerando además que si la oferta incluye prestaciones gratuitas, ya sea vía mejora o vía oferta económica, será porque el Pliego ha establecido o al menos no ha impedido dicha posibilidad, por lo que estaríamos hablando, en definitiva, de lo mismo en todos los casos: prestaciones gratuitas. Y es que, en caso de que podamos considerar generalizables las conclusiones del TACPA, ello determinaría en la práctica la imposibilidad tanto de licitar a un precio cero en alguna de las partes del presupuesto del contrato, como de valorar cierto tipo de mejoras que han venido empleándose con el fin de ampliar “dentro del precio”, más que de mejorar, las prestaciones objeto del contrato, lo que equivale a un precio cero de dichas prestaciones adicionales.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior
La problemática del pago del precio en los contratos de obra mediante cesión de parcelas
En los tiempos de la “burbuja inmobiliaria”, en que el suelo urbano y urbanizable se revalorizaba continuamente, fue frecuente que los Ayuntamientos financiasen las obras públicas que pretendían ejecutar, transmitiendo las parcelas edificables de su propiedad, obtenidas en muchos casos de la cesión obligatoria de aprovechamientos urbanísticos; estas parcelas constituían el patrimonio municipal del suelo. Conviene recordar que el suelo en ese momento era un producto financiero muy rentable, con una alta liquidez y, se creía, sin riesgo de depreciarse.
De ahí que la utilización de esta forma de pago en especie interesase a los Ayuntamientos, que en esta época eran destinatarios de un buen número de parcelas edificables, con lo que conseguían liquidez. Pero sobre todo interesaba a las empresas contratistas de obra pública, muchas de la cuales empezaron a dedicarse, además, al boyante negocio de la promoción inmobiliaria.
Tanto la legislación de contratos del sector público –sobre todo a partir de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 75 se admitió la posibilidad de que el pago del precio en todos los contratos pudiera realizarse mediante la entrega de otras contraprestaciones- como la legislación urbanística y también la legislación de bienes de régimen local, permitieron en determinadas condiciones el pago total o parcial del precio del contrato administrativo de obras, mediante la transmisión de parcelas municipales o aprovechamientos urbanísticos. En la mayor parte de los casos estas parcelas procedían, como se ha dicho, de las cesiones obligatorias de aprovechamientos urbanísticos impuestas a los promotores como carga en los procesos de desarrollo urbanístico.
Esta cuestión, la posibilidad del pago del precio del contrato mediante cesión de parcelas integrantes del patrimonio municipal del suelo, fue analizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCA) en el informe 12/2010, de 3 de noviembre. Se concluye en este informe: 1) Es posible la celebración por un Ayuntamiento de un contrato de obra pública fijando como medio de pago del precio de la misma la entrega de un bien integrante del patrimonio municipal del suelo; 2) El pago en especie del precio de un contrato público es una posibilidad prevista en la legislación contratos del sector público sin limitación alguna de carácter general, por lo que la totalidad del pago del precio se puede llevar a cabo a través de la transmisión de parcelas y 3) El pliego de condiciones que rija el contrato expuesto deberá introducir determinadas cláusulas que reflejen la especialidad en cuanto a la modalidad del pago, así como el momento y condiciones del mismo, mediante la transmisión de la propiedad de dicho bien y sus necesarias formalidades.
La situación varía sustancialmente con la profunda crisis económica que afectó fundamentalmente al sector inmobiliario. Como es sabido, una de las consecuencias de la crisis ha sido la considerable pérdida de valor del suelo y, lo que es peor, la imposibilidad de enajenarlo en un mercado inmobiliario paralizado a resultas de la crisis. Ni siquiera podían utilizarse los suelos como garantía para obtener financiación. En este contexto de crisis, se produce una depreciación del valor del suelo entre la licitación del contrato –momento en que se fija el precio y se valoran las parcelas- y la transmisión de las parcelas a la empresa contratista, una vez ejecutadas y recibidas las obras. Perdida, por tanto, del valor y de la liquidez de este producto utilizado como medio de pago en los contratos de obras.
Así las cosas, las empresas constructoras, muy endeudas y necesitadas de financiación para evitar el concurso, tenían que recibir como pago del precio de las obras ejecutadas unos terrenos depreciados y, en muchos casos, sin posibilidad de transmitirlos para obtener algo de liquidez.
Lo que en el momento álgido del mercado inmobiliario se consideraba un negocio perfecto para estas empresas constructoras, que no percibieron el riesgo de la pérdida de valor del suelo, acabó convirtiéndose tras las crisis en un negocio ruinoso al recibir como pago unos terrenos depreciados y faltos de liquidez. Para salir de esta comprometida situación, las empresas afectadas han intentado por todos los medios modificar la forma de pago establecida en el contrato, con el fin de que la totalidad del precio se acabase pagando en dinero. Ello ha dado lugar a situaciones de conflicto entre los Ayuntamientos contratantes y las empresas contratistas, a una de la cuales me referiré a continuación.
El conflicto al que se hace referencia ha sido resuelto mediante sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 161/2017, de 22 de febrero. Los hechos relevantes en este asunto son los siguientes. El Ayuntamiento de Zaragoza suscribió en agosto de 2006 un contrato de obra con una empresa para la ejecución de obras urbanización, pavimentación y renovación de servicios de varias calles. De acuerdo con lo previsto en el pliego, se pactó que el pago del precio consistiese en la transmisión de parcelas y aprovechamientos urbanísticos de titularidad municipal, valorados en el momento de la licitación del contrato y situados en distintas unidades de ejecución. El otorgamiento de la escritura para la transmisión de los bienes municipales debía efectuarse, conforme al pliego, en el plazo de dos meses a contar desde la recepción de las obras. Estas fueron ejecutadas y recibidas por el Ayuntamiento, sin que se produjese la transmisión de las parcelas en el plazo establecido.
Transcurridos varios años desde la ejecución y recepción de las obras, y después de algunos avatares, la empresa contratista solicitó en julio de 2012 la resolución del contrato y una indemnización por el importe de la obra ejecutada y los intereses de demora correspondientes, lo que ascendía a 5.295.177,54 euros. Se solicitó subsidiariamente la ejecución sustitutiva del precio del contrato, con entrega dineraria de la referida cantidad, en vez de la entrega de las parcelas establecidas en el pliego. Lo que pretende la empresa contratista es, evidentemente, que el Ayuntamiento pague el precio en dinero en vez de entregarle unas parcelas cuyo valor se había depreciado. El Ayuntamiento desestima la solicitud considerando, por un lado, que no cabe resolver el contrato dado que se había extinguido y, por otro lado, rechaza la sustitución de la forma de pago al entender que supondría una modificación del contrato. Asimismo, se aprovecha la resolución desestimando la solicitud para requerir a la empresa contratista la formalización de la escritura pública de la entrega de las parcelas y los aprovechamientos urbanísticos, previstos en el pliego.
La empresa contratista interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de su solicitud, manteniendo su pretensión de resolución del contrato y sustitución de la forma de pago, que debería consistir en el pago del precio en dinero en vez de en la entrega de parcelas. Además, se introduce una nueva pretensión para el caso de no estimarse la anterior, consistente en el reconocimiento a la empresa contratista del derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega.
La sentencia dictada en instancia por el JCA nº 4 de Zaragoza estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a algunas de las parcelas. Se considera que el Ayuntamiento había incumplido una obligación esencial del contrato, dado que al tiempo de instarse la resolución no se había aprobado definitivamente el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución y, por consiguiente, no se podían transmitir las parcelas resultantes. Se entiende que se trata de un incumplimiento culpable por el Ayuntamiento, lo que determinaba la resolución parcial del contrato y la procedencia de abonar los daños y perjuicios causados, consistentes en la liquidación parcial de la obra ejecutada, en la cantidad que quedase por pagar tras la entrega de las otras parcelas, a las que no referimos a continuación.
Por lo que respecta a las otras dos parcelas cuya transmisión estaba prevista en el pliego –las cuales no estaban pendientes de la aprobación de los proyectos de reparcelación-, se desestima el recurso al considerarse que la empresa contratista optó en su día por exigir el cumplimiento parcial del contrato –mediante el otorgamiento de la escritura para la transmisión de éstas-, dando su conformidad el Ayuntamiento y desistiendo la contratista con posterioridad. En consecuencia, la sentencia concluye que no procede resolver el contrato en relación con estas parcelas y considera conforme a derecho su transmisión como medio de pago del precio de contrato, tomando como valor el fijado en el pliego, aun reconociendo la depreciación sufrida durante estos años. Sin embargo, no se admite la petición indemnizatoria subsidiaria, al apreciar desviación procesal, por tratarse de una pretensión nueva.
La sentencia dictada en primera instancia fue recurrida en apelación tanto por el Ayuntamiento como por la empresa contratista. El TSJ Ar estima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y desestima el interpuesto por la contratista. El argumento por el que se estima el recurso del Ayuntamiento es, frente a lo razonado en la sentencia apelada, que no se produce un incumplimiento culpable de la obligación esencial de transmitir algunas de las parcelas, por lo que no procede la resolución parcial del contrato. Se precisa en la sentencia que el pliego contempla en este caso la transmisión del aprovechamiento urbanístico como medio de pago, para lo cual no era necesaria la aprobación del proyecto de reparcelación. Es decir, se considera que el aprovechamiento urbanístico había podido transmitirse antes de aprobarse el proyecto de reparcelación. Además. se le reprocha a la empresa contratista que instase al Ayuntamiento la entrega de las parcelas y posteriormente desistiese de esta pretensión para solicitar la resolución del contrato y la sustitución de la entrega de las parcelas por el pago en dinero.
Y se rechaza la pretensión de la contratista por considerar que persigue una modificación de una condición esencial del contrato, cual es la relativa a la forma de pago. Se argumenta al respecto –FD Tercero- lo siguiente:
“De modo que la resolución que ahora se pretende por la mercantil recurrente, mediante la sustitución de la obligación que incumbe al Ayuntamiento por una contraprestación económica por el importe de las obras, conforme a la valoración que se hizo en su día, más los intereses desde la fecha en la que debió efectuarse la adjudicación de las parcelas o aprovechamientos, o la sustitución ejecutiva, aun sin resolución del contrato, supone en realidad una modificación contractual -y en este particular hemos de dar la razón al Ayuntamiento- improcedente al implicar una novación contractual, por alteración de un elemento sustancial del contrato, cual es el medio de pago del precio establecido, contrario a los principios de buena fe y de riesgo y ventura que deben presidir la contratación pública; pretendiendo que la depreciación que han sufrido las parcelas estos últimos años, la asuma el Ayuntamiento, cuando éste puede, y está en disposición de hacerlo, dar cumplimiento a su obligación; e incluso al de libre concurrencia, que también se invoca, por cuanto de haberse fijado en su día el medio de pago en dinero, y no en parcelas o aprovechamientos, podría haber habido otros interesados en concurrir a la licitación.
La sentencia sigue en este punto el criterio mantenido en un asunto parecido por la JCCA en el informe 4/2012, de 1 de febrero, que concluye: “I. Con carácter general, son condiciones esenciales del contrato que no pueden verse afectadas por una modificación, aquellas que de haber sido conocidas previamente, habrían tenido como efecto que hubieran concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas. II. La modificación de la forma de pago del contrato, de manera que habiéndose pactado una parte importante del precio como pago en especie, pase a abonarse totalmente en efectivo, afecta a una condición esencial”.
Para acabar, la sentencia del TSJ Ar se pronuncia también sobre la pretensión subisdiaria de la empresa contratista de que se le reconozca el derecho a percibir el importe económico resultante de la depreciación experimentada por las parcelas durante el periodo de mora en la entrega, indicando, al igual que la sentencia de instancia, que esta pretensión no fue formulada en vía administrativa, por lo que se incurre en desviación procesal. Por tanto, surge la duda de si esta pretensión, fundada en la depreciación del valor de las parcelas por la demora en la entrega, podría haber prosperado si se hubiese formulado en vía administrativa.
En resumen, las empresas contratistas que han aceptado como medio de pago del precio la entrega de parcelas cuyo valor se ha depreciado, no pueden pretender la modificación de la forma de pago, al ser una condición esencial del contrato. Y no lo tienen fácil para que se les reconozca alguna compensación económica por la pérdida de valor de estas parcelas.
Pedro Corvinos Baseca
