Contradicciones del TACRC respecto de la utilización de la fórmula proporcional inversa

Sé que he escrito sobre ello en varias ocasiones -la última aquí-, pero es que no dejo de sorprenderme con la deriva, últimamente, de algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre dicho Tribunal, veamos dos resoluciones de este mismo año recientemente publicadas, la nº 237/2018, y la nº 230/2018

La primera de ellas, Resolución 237/2018, como ya hizo la Resolución 0001/2017 a la que me referí en aquel artículo, resuelve un recurso en el que uno de los motivos de impugnación se refiere al establecimiento en la licitación de la fórmula denominada de proporcionalidad inversa: señala el recurrente en palabras del Tribunal quede la puntuación total posible para cada licitadora, 100 puntos, si bien nominalmente se han reservado 60 puntos a criterios económicos y 40 a criterios que dependen de un juicio de valor, es lo cierto que la fórmula empleada para el cálculo de la puntuación correspondiente a los criterios económicos determina que el peso de los criterios que dependen de un juicio de valor es muy superior al peso del criterio económico; lo que habría tenido que determinar el nombramiento de un comité de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP”; adelanto que en mi opinión el recurrente está por completo en lo cierto.

La fórmula proporcional inversa, empleada por el órgano de contratación en dicho procedimiento, consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); la mejor oferta obtendrá en efecto la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas, pues la fórmula atribuye puntuación, y no poca, a ofertas que no realicen baja alguna, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración tal y como el recurrente alega. La resolución omite cualquier referencia a los importes de las ofertas y a las puntuaciones obtenidas, pero podemos fácilmente, al conocer la cifra de 60 puntos (de un total de 100 en la licitación) atribuible a la oferta económica, establecer una hipótesis, suponiendo un PML, pongamos, de 100 euros. Supongamos que la mejor oferta haya realizado una baja muy elevada, por ejemplo, de un 20%, es decir, una oferta de 80 euros; obtendrá por tanto, es cierto, la máxima puntuación posible, 60 puntos. A continuación, analicemos otra oferta que no realiza una baja de un solo céntimo, es decir, licita al presupuesto máximo, 100 euros: 60*80/100=48 puntos. Creo que las cifras hablan por sí solas: una baja elevada obtiene únicamente 12 puntos más que una baja nula; fácilmente podemos deducir que el órgano de contratación puede suponer que, con independencia del resultado de apertura de ofertas económicas, las puntuaciones otorgadas en el criterio sujeto a juicio de valor, pese a suponer un 40% de la puntuación total a obtener, pueden resultar determinantes, con independencia de la posterior apertura de las ofertas económicas.

En definitiva, por supuesto que una fórmula de esta naturaleza desplaza el peso de la adjudicación a los criterios sujetos a juicio de valor; y de este efecto ya se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.” O más recientemente, el TACP de la Comunidad de Madrid en Resolución 207 2017, que explicó muy bien la perversión de esta fórmula, ya que compara precios totales, y no bajas: “Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja.”

Señala sin embargo, la Resolución 237/2018 del TACRC: “El Tribunal no comparte la apreciación del recurrente: como ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus informes 8/97 y 42/12, la legislación contractual deja en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración, y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. El informe 8/97 declara expresamente la legalidad de la fórmula utilizada en este procedimiento, consistente en una proporcionalidad inversa, manifestando que “resultan ajustadas todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica la mayor puntuación, y a la mayor oferta económica la menor puntuación”. Existen muchas fórmulas matemáticas jurídicamente admisibles para evaluar el criterio precio, y este Tribunal no considera que en base a como distribuya cada una de dichas fórmulas los puntos, proceda hacer las disquisiciones adicionales que plantea el recurrente. Mucho menos aún en un recurso contra la adjudicación del contrato, en que los pliegos que establecen la fórmula a aplicar son “lex contractus”.”

Si bien esta última apreciación es cierta, pues de trata de un recurso contra el acto de adjudicación y el licitador debió haber impugnado el PCAP que contenía la controvertida fórmula, da la impresión de que las conclusiones del TACRC no hubiesen cambiado en absoluto de deducirse el recurso contra el PCAP, a juzgar por lo contundente de sus afirmaciones, en las que pude apreciarse una falta absoluta de análisis empírico. Señalar a mayor abundamiento que es cierto que el Informe 8/97 JCCA consideró conforme a derecho la citada fórmula, pero dentro de una amalgama de ellas: la consultante exponía una serie de fórmulas de puntuación posibles, entre ellas la proporcional inversa, y la JCCA “se despachó” con una respuesta general, señalando respecto de todas las fórmulas consultadas: “resultan ajustadas al contenido del pliego todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica mayor puntuación y a la mayor menor puntuación, admitiéndose, en consecuencia, cualquiera de las que se consignan en el escrito de consulta.”. Ya hemos visto que en efecto la fórmula proporcional inversa  cumple tan general afirmación, pero ello dista mucho de no generar posibles efectos perniciosos, como antes he demostrado.

Y ahora llegan las contradicciones del TACRC: en su Resolución 230/2018, emitida en la misma fecha que la anterior, proscribe las fórmulas que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas y, ¡específicamente!, aquellas que dan puntuación a ofertas que no realizan baja alguna, como acabamos de comprobar que sucede con esta fórmula: “se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101¬, nº 942 –pág. 31-y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).”

Creo que queda todo dicho; el TACRC considera en su Resolución 230/2018 contraria al principio de economía una fórmula como la que bendice siete resoluciones después, en su Resolución 237/2018, pues, como he demostrado, la fórmula proporcional inversa reduce significativamente los márgenes entre la peor y la mejor oferta (en el ejemplo, 12 puntos de diferencia en un criterio valorable con hasta 60), y otorga puntuación, nada menos que un notable alto, a una oferta que no realiza baja alguna.

Una vez más, considero que sobran en el TACRC argumentaciones jurídicas y palabras bonitas -ciertamente la fórmula proporcional inversa suena muy bien, “cociente de ofertas multiplicado por puntuación máxima a obtener”-, y falta análisis económico; flaco favor en pro de la eficiencia en el gasto público y la transparencia en los criterios de adjudicación, el empleo de una fórmula cuyos efectos los licitadores conocen muy bien. En definitiva mi conclusión es clara: si no quiere darse importancia al precio, atribúyase al mismo una escasa ponderación y valórese con la ponderación pretendida lo que realmente quiere valorarse; pero no debería nunca bendecirse por el TACRC el empleo de una fórmula, y lo digo bien claro, tramposa. En este sentido, concluyo con la siguiente reflexión: ¿alguien concebiría que una oferta técnica sin contenido, o que se ciña en exclusiva al PPT sin desarrollarlo, obtenga un notable alto?

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

¿De qué hablamos cuando hablamos de energía de origen renovable en la contratación del suministro eléctrico?

Son cada vez más las Administraciones públicas y otros entes del sector público que apuestan por la compra de energía eléctrica de origen renovable. Se pretende con ello incentivar las fuentes de producción de origen renovable y, de esta forma, contribuir a la descarbonización de la economía y a la transición hacia un nuevo modelo energético. Es un objetivo loable, sin duda. Pero conviene analizar en qué medida las Administraciones públicas pueden contribuir realmente a cumplir este objetivo a través de la contratación del suministro eléctrico. Para ello hay que tener en cuenta las peculiares características de la electricidad como objeto de suministro, que la diferencian del cualquier otro producto adquirido por las Administraciones públicas.

Es sabido que la energía eléctrica se obtiene a partir de diferentes tipos de energías primarias (carbón, gas, agua, viento, sol, combustible nuclear, etc.), mediante un proceso de transformación en el que se utilizan distintas instalaciones de generación. Existen notables diferencias entre las tecnologías de generación en lo que se refiere a la estructura de costes, al impacto en el medio ambiente, a la gestión y a la seguridad que aportan al suministro. Todas estas tecnologías, que forman el denominado “mix de producción”, son necesarias para suministrar la energía demandada en cada momento, de la forma más adecuada posible en términos técnicos, económicos y medioambientales, complementándose unas con otras. Al no ser la electricidad almacenable, la producción debe igualar a la demanda en todo momento. De manera que la electricidad producida en cada momento entra en la red de transporte, mezclándose la generada en cada una de las instalaciones, renovables y no renovables, hasta llegar a través de la red de distribución a cada uno de los consumidores como un producto de idénticas características, de la misma calidad y sin que quepa identificar su origen.

Conviene tener presente también que el “mix de producción” –la combinación de las diferentes fuentes de energía que cubren el suministro eléctrico de un país- viene determinado por la necesidad de garantizar la seguridad de suministro a un precio razonable y con el menor impacto posible en el medio ambiente. La realidad es que en este momento, por condicionantes técnicos, económicos y de seguridad en el suministro, las fuentes renovables sólo aportan una parte de la producción total de la energía eléctrica necesaria para satisfacer la demanda. Ello significa que sólo una parte de la demanda de electricidad puede ser cubierta con la energía procedente de fuentes renovables.

Por otra parte, hay que ser conscientes de la escasa influencia que tienen los consumidores –incluidas las Administraciones públicas- para condicionar la configuración del “mix de producción”. Es decir, el consumo de energías renovables no es determinante para incentivar estas fuentes de producción. Existen otros condicionantes –técnicos, económicos y de seguridad- que, como se ha dicho, son los que determinan el “mix de producción”. Y sobre estos condicionante son sobre los que hay que actuar –y sobre los que se está actuando- para conseguir una mayor aportación de fuentes renovables a la producción total de electricidad. Lo lógico es que el “mix de producción” sea el resultado de un proceso de planificación en el que se valoren todos estos condicionantes.

Por ello, para entender de qué se habla cuando se habla de energía eléctrica de origen renovable en la contratación pública, hay que tener en cuenta, por un lado, la escasa o nula influencia de las Administraciones públicas para condicionar el “mix de producción”, a través de la contratación del suministro eléctrico con las comercializadoras. Y, por otro lado, la imposibilidad de identificar el origen de la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras a través de la red.

Así las cosas, las Administraciones públicas deberían analizar con rigor si es posible y si tiene sentido incluir cláusulas ambientales en la contratación de la electricidad a las comercializadoras que la suministran  a través de la red.

 Lo cierto es que la moda de la compra pública ecológica se ha extendido también a la contratación del suministro eléctrico, como se ha dicho al principio. Las distintas Administraciones públicas y demás entes del sector público, incluyen en las distintas fases de la contratación clausulas ambientales para garantizar que la electricidad que se les suministra sea de origen renovable. La pregunta que cabe hacerse es como se puede garantizar el origen renovable de la energía suministrada a través de la red, si, según ha quedado expuesto, la electricidad producida por las distintas instalaciones, renovables y no renovables, se mezcla en la red y es indiferenciable.

Los mecanismos que utilizan las Administraciones públicas en los pliegos con el fin de demostrar el carácter renovable de la electricidad que se les suministra a través de la red, son las garantías de origen (GdO) y el etiquetado de la electricidad. Veamos en qué consisten estos mecanismos y si realmente demuestran el origen renovable de la energía suministrada.

La GdO es una acreditación, en formato electrónico, expedida por la CNMC a solicitud de los titulares de las instalaciones de producción, que asegura que un número determinado de megavatios-hora de energía eléctrica producidos en una central, en un periodo temporal determinado, lo han sido a partir de fuentes de energía renovables o de cogeneración de alta eficiencia. Quede claro que la GdO acredita la procedencia de la electricidad producida pero no el origen de la suministrada por las comercializadoras.

Tienen por finalidad demostrar ante los consumidores finales que una cuota o cantidad determinada de energía se ha obtenido a partir de dichas fuentes. Para ello está previsto que los productores de energías renovables puedan transferir estas acreditaciones a las empresas comercializadoras o a los consumidores finales. Las garantías de origen las adquieren las comercializadoras con el fin de mejorar su “mix de comercialización”, aunque sólo una parte son redimidas, mediante su entrega a los consumidores finales. Se crea un mercado de GdO, que funciona desvinculado de los mercados de suministro de electricidad (mayorista y minorista)

El etiquetado de la electricidad tiene por finalidad suministrar a los consumidores finales información fidedigna de la electricidad que consumen. Esta información la elabora y aprueba cada año la CNMC. Con los datos a disposición de este órgano, calcula en primer lugar la mezcla de producción; es decir, el mix de producción de cada año, en el que se refleja la participación de cada una de las fuentes en la generación total de energía. Una vez determinado el mix de producción, se calcula el denominado mix de comercialización “genérica”; es decir, el que corresponde a aquellas comercializadoras que no han adquirido garantías de origen. El mix de comercialización de cada una de las empresas, se calcula teniendo en cuenta las garantías de origen adquiridas en el año anterior al que se aprueba el etiquetado.

En resumen, el etiquetado de la electricidad informa a los consumidores del teórico “mix de comercialización” de cada comercializadora, con su teórico impacto ambiental, determinado a partir de las garantías de origen adquiridas por las comercializadoras. La información que da el etiquetado no se corresponde con el origen de la electricidad realmente suministrada por las comercializadoras a sus clientes y con el impacto ambiental que ésta tiene, sino que es el resultado de la compra de acreditaciones en el mercado de garantías de origen. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad a través de la red, al margen de cual sea su teórico “mix de comercialización”.

Así pues, ni las GdO ni el etiquetado de la electricidad garantizan, dado que no pueden hacerlo, el origen de la electricidad suministrada a las Administraciones públicas a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas.

Por tanto, cuando en los pliegos para la contratación del suministro se exige a las comercializadoras la aportación de garantías de origen o una determinada categoría del etiquetado, no se garantiza que la electricidad que se les suministre tenga origen renovable. Todas las comercializadoras suministrarán la misma electricidad a través de la red, que será la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Lo único que se consigue con esta exigencia es incentivar el mercado de estas acreditaciones, como se pone de manifiesto en este artículo que acaba de publicar el periódico el Confidencial (aquí)   Lo cual está bien siempre y cuando no se utilice para restringir la concurrencia en estas licitaciones, como está sucediendo en algunos casos.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la inclusión de estas exigencias como clausulas ambientales en las distintas fases de la contratación del suministro eléctrico. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), en la Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1148/2017, de 1 de diciembre, han rechazado incluir como criterios de adjudicación, la acreditación mediante etiquetado de la electricidad o garantías de origen que la energía suministrada en ejercicios anteriores era de origen renovable, considerando que no existía vinculación con el objeto del contrato. En cambio, han aceptado incluir esta exigencia como condición esencial de ejecución del contrato, de manera que las comercializadoras adjudicatarias del contrato de suministro deberán acreditar toda la electricidad suministrada está cubierta por garantías de origen que deberán ser redimidas.

Y en una reciente resolución del TACP – Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, se admite como requisito de solvencia técnica de las comercializadoras, la exigencia de acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que el 100% de la energía suministrada es de origen renovable. He criticado esta resolución por las razones aquí expuestas en un post que acabo de publicar.

Pedro Corvinos Baseca

El etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica en la contratación del suministro eléctrico

Ha sido noticia el reciente Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP), –Resolución nº 110/2018, de 18 de abril-, desestimando los recursos especiales en materia de contratación, interpuestos por tres grandes comercializadoras –Gas Natural, Iberdrola y Endesa-, contra los pliegos del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica renovable del Ayuntamiento de Madrid. En estos recursos se ha cuestionado la exigencia como requisito de solvencia técnica de la acreditación, mediante certificación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable (categoría A, etiquetado de la electricidad).

La desestimación de estos recursos y la confirmación de este requisito de solvencia técnica, tiene como consecuencia que un buen número de comercializadoras no puedan participar en la licitación del contrato de suministro eléctrico convocada por el Ayuntamiento de Madrid. La razón es que sólo algunas comercializadoras pueden acreditar mediante el etiquetado de la electricidad que su “mix de comercialización” es 100% de origen renovable. Y ello debido a que sólo una parte del “mix de producción” tiene origen renovable (en el año 2017 representó el 32%). En consecuencia, sólo una pequeña parte de la electricidad comercializada tiene su origen en fuentes de producción renovables. De manera que hay algunas comercializadoras que por el volumen de electricidad suministrada no van a poder acreditar que su “mix de comercialización” es 100 % renovable.

La generalización de este requisito de solvencia técnica en las licitaciones de contratos de suministro eléctrico por las distintas Administraciones Públicas, puede suponer que un buen número de comercializadoras queden inhabilitadas para participar en estas licitaciones, restringiéndose considerablemente la competencia. A este respecto conviene no olvidar que la falta de concurrencia es uno de los graves problemas que afecta a las licitaciones para la contratación del suministro eléctrico.

Se hace patente en este caso, como era previsible, el conflicto entre principios que rigen la contratación pública: el tradicional principio de concurrencia entra en conflicto con el innovador principio del carácter estratégico de la contratación que, entre otras cosas, promueve la inclusión de cláusulas ambientales en las distintas fases de la contratación. El furor existente en favor de la inclusión inopinada de cláusulas ambientales (y también sociales) en la contratación pública, puede llevar a desvirtuar esta institución. Por ello, en estas situaciones de conflicto entre principios, que van a ser recurrentes en este y en otros ámbitos de la contratación pública, cabría esperar que los tribunales administrativos de contratación ponderasen los intereses en conflicto, determinando justificadamente cuál de ellos debe prevalecer.

El TACP ya se había pronunciado sobre la inclusión de esta misma clausula ambiental pero como criterio de adjudicación del contrato, al resolver el recurso especial contra el anterior acuerdo marco licitado por el Ayuntamiento de Madrid –Resolución nº 256/2017, de 19 de septiembre, comentada aquí-. Se cuestionó entonces si este clausula ambiental estaba vinculada al objeto del contrato, concluyendo el Tribunal que no existía esta vinculación. El argumento utilizado fue que el requisito de la vinculación al objeto del contrato había que entenderlo en el sentido de que los criterios de adjudicación deben referirse a los aspectos de la oferta, es decir, a las condiciones bajo las que los licitadores proponen la ejecución de la prestación contratada. En consecuencia, se consideró que la inclusión del etiquetado de la electricidad de las empresas comercializadoras como criterio de adjudicación, no estaba vinculado al objeto del contrato, dado que no permitía valorar la mejor oferta en función del impacto en emisiones de CO2 de la energía suministrada. Ello debido a que el etiquetado de la electricidad se limita a informar sobre el “mix de comercialización” de las distintas comercializadoras.

En la reciente resolución del TACP se analiza si esta misma clausula ambiental –etiquetado de la electricidad, categoría A, que garantice que el mix de comercialización es 100 % renovable- puede incluirse como requisito de solvencia técnica. Se dice en la resolución que la solvencia técnica tiene por objeto acreditar la aptitud del licitador para acometer la futura ejecución del contrato. Así pues, la cuestión que se plantea es si sólo aquellas comercializadoras que han obtenido la categoría A en el etiquetado de la electricidad emitido anualmente por la CNMC, tienen aptitud para ejecutar el contrato de suministro de electricidad de origen renovable.

Llegados a este punto conviene hacer algunas aclaraciones, para evitar confusiones. En primer lugar, hay que señalar que el objeto del contrato es el suministro al Ayuntamiento de Madrid de electricidad de origen renovable. Pero sucede que las características del sistema eléctrico hacen que la electricidad generada por las distintas instalaciones que componen el mix de generación se mezcle al entrar en las redes de transporte y distribución. No es posible, por tanto, diferenciar el origen de la electricidad que se consume, una vez que entra en las redes de transporte y distribución. La electricidad que en cada momento suministran las comercializadoras a través de las redes, es la mezcla de la que en ese momento están produciendo las distintas instalaciones de generación (mix de generación), que va variando y en el que predominan las fuentes de origen no renovable.

La única forma que tienen las Administraciones públicas de consumir realmente energía eléctrica procedente de fuentes renovables, es comprarla directamente a las empresas que producen esta electricidad, mediante los denominados Acuerdos de Compra de Electricidad (PPA, acrónimo de Power Purchase Agreement). O bien, claro está, utilizando instalaciones de autoconsumo que generen este tipo de electricidad.

En segundo lugar, hay que dejar claro que el etiquetado no acredita que la electricidad que ha suministrado una comercializadora es renovable. Mucho menos garantiza que lo sea la que se suministrará en el futuro. Todas las comercializadoras suministran la misma electricidad mezclada en las redes, una vez adquirida en el mercado mayorista. Se limitan a comprar y vender la electricidad, sin entrar en contacto con ella; desconocen el origen de la electricidad que compran y venden. El producto que se suministra es siempre el mismo, independientemente de la comercializadora que lo suministre. El etiquetado cumple un fin meramente informativo: informa anualmente a los consumidores de un teórico “mix de comercialización” que corresponde a cada una de las comercializadoras, en función de las garantías de origen compradas a los productores de energía eléctrica de origen renovables.

En resumen, el etiquetado de la electricidad ni garantiza que la energía suministrada por una comercializadora es de origen renovable ni que lo vaya a ser la que suministre en el futuro. Todas las comercializadoras suministran a través de la red la misma electricidad, por lo que la calidad de esta no depende de las características subjetivas de la empresa que la suministra.

El TACP no parece ser consciente de ello cuando para justificar la exigencia del etiquetado de electricidad, categoría A, como requisito de solvencia técnica, dice lo siguiente:

Es cierto que la etiqueta de electricidad tampoco acredita que la energía comercializada a futuro sea 100% renovable, ni que aquellas empresas que lo obtengan tengan mayor capacidad de ejecutar el contrato suministrando energía renovable que otras que comercializando un mix de fuentes, pero sí que la ya comercializada en un periodo temporal determinado previo tuvo tal origen renovable. En consecuencia, si solo comercializa energías de origen renovable la que suministre tendrá necesariamente dicha composición sin mezclas y como hemos señalado los criterios de solvencia se refieren a la experiencia y calidad de la actividad realizada con anterioridad por los licitadores. La posibilidad de requerir experiencia previa como criterio de solvencia técnica se recoge en el artículo 77.1.a) del TRLCSP”.

Es decir, el Tribunal justifica la exigencia de este requisito de solvencia técnica en que el etiquetado garantiza que la energía que ha sido suministrada por la comercializadora es de origen renovable, lo que le lleva a suponer que también lo será la que suministre en cumplimiento del contrato; argumenta al respecto que: “Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato”.

Pues bien, el que una comercializadora haya obtenido en un año determinado la categoría A en el etiquetado de la electricidad, no la capacita para suministrar energía de origen renovable, simplemente porque, como se viene diciendo, toda la electricidad suministrada por las distintas comercializadoras es la misma, al mezclarse en la red. Por tanto, no tiene sentido exigir el etiquetado de la electricidad como requisito de solvencia técnica, siendo que la energía eléctrica suministrada es la misma, independientemente de la comercializadora que la suministre.

La exigencia de este requisito limita la concurrencia de comercializadoras y no garantiza que aquellas a las que se reconoce el etiquetado en la categoría A, tengan una especial capacidad para suministrar energía de origen renovable. El Tribunal, desde luego, no pondera si esta restricción está justificada y es proporcionada.

No hay que olvidar, por último, que una parte importante de la electricidad suministrada para satisfacer la demanda total, procede de fuentes no renovables. En este momento, por cuestiones de índole técnica, económica y de seguridad en el suministro, la producción de origen renovable para satisfacer la demanda, representa una pequeña parte del mix de generación. Este porcentaje no se incrementará por el hecho de que las Administraciones públicas exijan como requisito de solvencia técnica la categoría A del etiquetado de la electricidad.

Existe el riesgo de utilizar la contratación estratégica con fines puramente propagandísticos, como probablemente está sucediendo en este caso. Y mientras tanto se desaprovechan las oportunidades que tienen las Administraciones públicas, fundamentalmente los grandes Ayuntamiento como el de Madrid, para incentivar realmente la producción de energías renovables de proximidad, comprando directamente la electricidad a quienes la producen, mediante la celebración de PPAs. Pero a esta cuestión me referiré en otro artículo.

Pedro Corvinos Baseca

El IAE a las comercializadoras de electricidad y la unidad de mercado

La aplicación del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) a las empresas de comercialización de electricidad –en particular, a las pequeñas y medianas comercializadoras-, viene siendo una cuestión controvertida. El motivo es la interpretación que hace la Subdirección General de Tributos locales (SGTL) en relación con los epígrafes aplicables a esta actividad económica, una vez que la legislación del sector eléctrico impuso la separación de las actividades de suministro, distinguiendo entre las actividades reguladas (transporte y distribución) y las no reguladas (generación y comercialización)

Hasta ese momento, el suministro de electricidad, considerado como un servicio público, lo prestaban las distribuidoras, que formaban parte de grupos integrados verticalmente. La actividad de distribución, al igual que la de transporte, estaba incluida en el epígrafe 151.5, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Con la separación de la actividad de comercialización, se planteó la duda de qué epígrafe aplicarle habida cuenta que no existía un epígrafe específico para esta actividad.

La SGTL en contestación a varías consultas que se le han formulado –las más recientes, las consultas 0005-18 y 0007-18-, considera que al no existir un epígrafe específico para la actividad de comercialización, es aplicable la regla 8ª de la Instrucción aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, dedicada a la tributación de las actividades no especificadas en las Tarifas. Y se concluye que: “…la actividad desarrollada por los comercializadores de energía eléctrica, dadas las características de los destinatarios de la energía comercializada por estas entidades (consumidores que tengan la condición de cualificados y otros sujetos cualificados según la normativa vigente), y considerando que ninguna de las rúbricas del comercio al por menor era apropiada para la clasificación de esta actividad, la misma debe ser clasificada en el epígrafe 619.9 de la sección primera, que clasifica el “Comercio al por mayor de otros productos n.c.o.p.”. Se justifica la inclusión en este epígrafe relativo al comercio al por mayor en que las comercializadoras, además de vender electricidad a los consumidores, pueden vender a otros sujetos del sistema, como a los gestores de cargas, que a su vez revenden la energía eléctrica y, además, pueden realizar operaciones de compra y venta de energía tanto en el mercado comunitario como con terceros países, lo que supone una habilitación de las comercializadoras para la importación y exportación de energía eléctrica.

En el caso de las comercializadoras que se limiten a vender electricidad a los consumidores, la SGTL incluye la actividad en el epígrafe 659.9, relativo al “Comercio al por menor de otros productos no especificados en esta Agrupación”.

Estos epígrafes, tanto el 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor- tienen asignada una cuota mínima municipal, lo que supone que las comercializadoras deben darse de alta en el IAE y satisfacer la cuota en todos aquellos municipios en que desarrollen la actividad.

Las pequeñas y medianas comercializadoras consideran que la exigencia de esta cuota municipal es una barrera de acceso al mercado minorista, lo que favorece a las grandes comercializadoras que controlan este mercado. La razón es que darse de alta en el IAE en todos los Municipios que lo exigen y abonar la cuota mínima en cada uno de ellos, supone un coste desproporcionado cuando se tienen pocos clientes, como les suele suceder a las pequeñas comercializadoras. Ello ha llevado a alguna de ellas a denunciar la situación ante la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM). Las denuncias han dado lugar a que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se pronuncie sobre esta controvertida cuestión. Acaba de dictar un informe, de fecha 7 de febrero de 2018, en términos parecidos al emitido con fecha 28 de abril de 2017 (aquí). Ambos informes son ciertamente interesantes por el análisis que hacen de la situación y por la solución que se propone. De ellos me ocupo a continuación.

Se emiten estos informes a solicitud de la SECUM, a los fines previstos en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) Después de hacer algunas consideraciones acerca de la liberalización del sector eléctrico y de la separación de la actividad de comercialización respecto de la distribución, quedando aquella sin epígrafe del IAE, se analiza la incidencia que tiene en la unidad de mercado la interpretación que hace la SGTL sobre los epígrafes aplicables a la actividad de comercialización, en defecto de uno específico.

La CNMC empieza señalando que la aplicación de la LGUM al ámbito tributario deba ser necesariamente excepcional y efectuarse de modo restrictivo, dado que el derecho al libre ejercicio de las actividades económicas no incluye la posibilidad de que el mismo se realice sin sujeción a obligaciones tributarias. Hecha esta precisión, se rechaza que la clasificación que hace la SGTL de la actividad de comercialización en los epígrafes 619.9 –comercio al por mayor- como el 659.9 –comercio al por menor-, de lugar a una discriminación para las comercializadoras entrantes, en beneficio de las grandes comercializadores de los grupos verticalmente integrados. Se argumenta que también estas comercializadoras deben darse de alta y satisfacer la cuota correspondiente de IAE en todos los municipios en los que tengan contratado el suministro con un cliente.

Sin embargo, sí que se aprecia que la interpretación que hace la SGTL infringe el principio de simplificación de cargas (artículo 7 LGUM) Se dice en estos informe que: “La exigencia al comercializador de darse de alta y satisfacer la cuota de IAE en cada municipio en el que se disponga de un cliente puede suponer la falta de incentivo adecuado para la comercialización, en la medida en que el coste del impuesto podría superar, en ciertos casos, el beneficio debido a los nuevos suministros contratados. Ello sería especialmente acusado en núcleos de población pequeños, que se verían afectados por falta de presión competitiva en el segmento de comercialización de energía eléctrica

Para evitar esta situación, la CNMC propone acertadamente incluir, con carácter provisional, la actividad de comercialización en el epígrafe de la actividad de distribución -151.5-, que tiene asignado el pago de una cuota nacional. Se argumenta que esta interpretación es coherente con un régimen de intervención administrativa que permite presentar una única declaración responsable previa que autorice para el ejercicio la actividad de comercialización en todo el territorio nacional. Y se añade que este es el criterio que se sigue con las operadoras de telecomunicaciones que carecen de red propia, actividad que asignada una cuota nacional.

Esta es, por otra parte, la solución propuesta en el informe de la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local (julio de 2017). Entre las propuestas de reforma del IAE se incluye la siguiente:

111. Para evitar los costes de gestión que a los grandes comercializadores de servicios básicos les supondría darse de alta en todos los Municipios en los que ejercen las actividades citadas y satisfacer cuotas municipales, la Comisión propone la asignación de las actividades de comercialización de servicios básicos de uso generalizado, al por mayor y al por menor, a grupos o epígrafes que contemplan cuotas nacionales”.

La interpretación propuesta por la CNMC, en línea con la reforma del IAE propuesta por la Comisión de expertos, parece más acertada que la mantenida por la SGTL. Mientras tanto el legislador, transcurridos ya nueve años desde la liberalización de mercado minorista, sigue sin crear un epígrafe específico para la actividad de comercialización.

Pedro Corvinos Baseca

 

Novedades en el anteproyecto de ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón

Cuando apenas hace un mes que ha entrado en vigor la criticada la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), algunas Comunidades Autónomas ya han empezado a redactar su propia legislación en materia de contratación pública. Entre las críticas hechas a la nueva LCSP está la de la sobre regulación: la pretensión de regularlo absolutamente todo y con un grado de detalle propio de una disposición reglamentaria. Pues bien, nos vamos a encontrar con una ley estatal farragosa y con leyes autonómicas, ya veremos cuántas,  regulando lo poco que el Estado ha dejado sin regular o contradiciendo la regulación estatal. Así las cosas, van a ser inevitables los conflictos competenciales entre el Estado y las CCAA, que acabarán en el cruce de recursos de inconstitucionalidad. En esta situación de sobre regulación, de conflictos competenciales y recursos de inconstitucionalidad cruzados, cabe preguntarse si la contratación pública puede cumplir la finalidad estratégica que con ella se persigue.

La Comunidad Autónoma de Aragón acaba de redactar un anteproyecto de Ley de uso estratégico de la contratación pública en Aragón (anteproyecto), sometido en este momento a información pública (BOA de 26 de marzo) El anteproyecto parte de la regulación contenida en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón (LCSPA), modificada sustancialmente por la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (LIEP) Todas estas modificaciones han sido incorporadas al anteproyecto, que incluye además cuestiones novedosas. Lo que se persigue es adaptar la normativa autonómica en materia de contratación pública a la LCSP. Nos proponemos en este artículo resumir el contenido del anteproyecto, destacando los aspectos más novedosos.

La ley tiene por objeto, como indica el título, el uso eficiente y estratégico de los contratos públicos para el desarrollo de políticas públicas, que permitan satisfacer objetivos sociales, de protección ambiental, de innovación empresarial, maximización de eficiencia y fomento de la participación de la PYME. El uso estratégico de los contratos públicos se concreta en las siguientes medidas:

  • Protección de los trabajadores de las contratas; se regula la denominada cláusula de indemnidad salarial, en virtud de la cual el licitador (y también las entidades subcontratistas) adquieren el compromiso, implícito a su concurrencia en la licitación,  de pagar a sus trabajadores un salario no inferior al del convenio colectivo a que estén vinculadas las empresas, así como a mantener dichas condiciones mientras dure la ejecución del contrato y sus eventuales prórrogas, aun cuando dicho convenio pierda su vigencia en dicho período y en tanto no entre en vigor uno nuevo que lo sustituya. El incumplimiento de este compromiso por el contratista se considera infracción muy grave a efectos de penalizaciones, o alternativamente causa de resolución –en todo caso cuando las penalizaciones excedan del 20% del precio del contrato-. Está previsto que el contratista asuma el pago de las penalidades por el incumplimiento de uno de los subcontratistas. Además, el poder adjudicador podrá obligar al contratista a que resuelva el subcontrato, sin indemnización alguna para el subcontratista, en caso de que éste incumpla la cláusula de indemnidad salarial. Se contempla la facultad de control de los pagos por el órgano de contratación, y su establecimiento como condición especial de ejecución con carácter obligatorio. Por último, se considera también infracción muy grave, el incumplimiento del deber de subrogación.

  • Reservas sociales de contratos; se desarrolla la forma de cálculo y otros aspectos, del porcentaje de reserva que regula la DA 4ª LCSP de contratos o lotes de los mismos a favor de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y empresas de inserción. Para el sector público autonómico se establece un porcentaje de 7% en 2018 y 2019, que se incrementará progresivamente hasta un 10% en el plazo de cuatro años.

  • Promoción de la PYME; se regula un procedimiento para que el subcontratista pueda obtener un certificado de buena ejecución, que podrá posteriormente presentar en otras licitaciones a las que concurra como contratista principal para acreditar su solvencia técnica. Por otra parte, se prevé la posibilidad de pago directo a los subcontratistas, pero curiosamente como potestad del órgano de contratación, siendo que la DA 51ª LCSP, de carácter básico, contempla su regulación obligatoria en PCAP; no obstante, se remite dicho precepto a desarrollo reglamentario.

El anteproyecto define el sistema de gobernanza autonómico en materia de contratación pública, integrado por un órgano consultivo, la denominada  Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón (en sustitución de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), un órgano de supervisión, la Agencia de Integridad y Ética Públicas (creada por la por la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) y órganos de control, como el ya existente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), así como otros órganos de recurso especial que podrán crear las Diputaciones Provinciales y los Municipios de gran población de Aragón (los Municipios de las tres capitales de Provincia), tal y como prevé el artículo 46.4 LCSP.

Se regula de forma completa el funcionamiento del TACPA; sorprende en cuanto a su régimen jurídico los actos de que conocerá, pues reduce su umbral hasta 200.000 euros en el caso de obras, y 60.000 euros en caso de suministros y servicios -régimen ya vigente por Ley 3/2011-, muy por debajo de los importes previstos en el artículo 44.1 LCSP, precepto de carácter básico que en apariencia cerró la posibilidad de reducir el umbral del recurso especial mediante legislación autonómica de desarrollo; es de entender que la CA hace uso de la facultad prevista en el artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos «en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas ». Esta es, por otra parte, la interpretación mantenida en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado en relación con la Ley de Aragón 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas (BOE de 10 de abril), que redujo los umbrales para interponer el recurso especial. Se dice: “La norma aragonesa fija las cuantías que determinan la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación para los contratos de obras, suministros y servicios, en un importe inferior al señalado en la Ley estatal, dentro del ámbito competencial del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, no del estatal, de conformidad con sus potestades de auto organización, respetando en todo caso, la regulación que recoge la normativa básica estatal

Otro de los aspectos novedosos del anteproyecto, es el deber que impone a las entidades contratantes de  prestar asesoramiento, orientación y ayuda a los licitadores que lo precisen. No queda claro si este deber conlleva el derecho de los licitadores a que se les asista en la utilización de medios electrónicos.

Se introducen asimismo novedades en la regulación de algunas cuestiones que afectan a lo los poderes adjudicadores autonómicos y locales. Por lo que respecta a los poderes adjudicadores autonómicos, las cuestiones novedosas que les afectan son las siguientes:

  • Procedimiento de autorización preceptiva del Gobierno de Aragón previa a la aprobación del expediente de contratación, en caso de valor estimado indeterminado del contrato, o bien de contratos o encargos de ejecución de importe superior a tres millones de euros, pudiendo además recabar cualquier otro expediente para su autorización previa; en tales casos se dispone también la autorización previa para modificaciones superiores a un 20% del precio, y para la resolución del contrato.

  • Mesa de contratación; se pueden destacar como notas diferenciales respecto del régimen contenido en el artículo 326 LCSP –precepto que no tiene carácter básico-, el establecimiento de un número necesariamente impar de miembros, la prohibición de pertenencia de cargos electos, titulares de los órganos de contratación y personal eventual únicamente si existen criterios sujetos a juicio de valor, la obligación de publicación de los acuerdos de la mesa relativos a calificación, admisión y exclusión de ofertas, así como la regulación de la posibilidad de su constitución sin la presencia de los servicios jurídicos y la intervención en sesiones que no adopten decisiones cualificadas, o en procedimientos en los que los criterios sujetos a juicio de valor no excedan del 25% de la ponderación total. Asimismo, se configura la obligación de asistencia a la Mesas de los PANAP de un representante de la Intervención General, en contratos superiores a 2 millones de euros en obras y concesiones, y 500.000 en suministros y servicios.

  • Responsable del contrato; su designación se configura como no obligatoria en el caso de procedimientos negociados y abiertos simplificados, y se establece además la separación, en el caso de obras, de las figuras de responsable y director. Esta regulación, en apariencia, contraviene el artículo 62 LCSP, que reviste carácter básico y que establece tanto el carácter preceptivo del responsable del contrato como, en el caso de obras, la conjunción de director y responsable en una misma persona –art. 62.2-.

En lo que se refiere a los poderes adjudicadores locales, el anteproyecto regula, por una parte,  la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, permitiendo que puedan formar parte de las mesas de los Ayuntamientos el personal de las Comarcas, además del de las Diputaciones Provinciales, como prevé la D.A. 2ª LCSP. Por otra parte, se regula la posibilidad de que en pequeños municipios -de población inferior a 250 habitantes-, la existencia de causa de prohibición de contratar por incompatibilidad, en el caso de que el cargo electo no perciba retribuciones,  comporte únicamente un deber de abstención en el acuerdo de adjudicación.

Se introducen también, en desarrollo de la legislación básica, especialidades procedimentales de entre las que podemos destacar las siguientes:

  • Se permite acudir a programas anuales o plurianuales de infraestructuras, o general de contratación, a efectos de la necesaria acreditación de la necesidad del contrato, prevista en el artículo 28 LCSP.

  • Se sistematiza la regulación del contenido de los PCAP, contenida en el artículo 122 LCSP.

  • Exención de valoración del precio, en los contratos de servicios a las personas –anexo IV LCSP-, y prohibición en todo caso de valoración únicamente de éste en dichos servicios.

  • Desarrollo del artículo 147 LCSP, referido los supuestos de empate.

  • Posibilidad de ampliación hasta el doble, del plazo establecido en el artículo 150.2 LCSP, para la presentación de la documentación por el licitador propuesto como adjudicatario, con carácter previo y motivadamente, al aprobar el expediente de contratación.

  • Se regula la forma de constitución de la garantía mediante retención en el precio –permitida por el artículo 108.2 LCSP-, así como la posibilidad de presentar una  garantía definitiva mixta- parte en efectivo, parte mediante retención en el precio.

  • Se establecen los porcentajes para determinar las penalidades en defecto de previsión en el pliego, en atención a si se trata de infracciones leves, graves o muy graves.

  • Establecimiento de un plazo máximo de resolución de los procedimientos de resolución contractual de seis meses.

  • Se regula la posibilidad de simultanear el procedimiento de prohibición de contratar con el de resolución contractual, si la misma puede deducirse de resolución culpable –causa de prohibición contenida en el artículo 71.2 d) LCSP-, y la preceptiva comunicación del acuerdo de declaración de prohibición a la AGE, al objeto de instar la extensión de sus efectos a todo el sector público.

Por último, el anteproyecto incorpora en su totalidad la regulación de las causas de exclusión,   medidas de fomento de la transparencia y concurrencia, y las relativas a la integridad en la contratación, introducidas por la Ley 5/2017 de Integridad y Ética Públicas en la Ley 3/2011, novedades que ya comentamos en este artículo del blog.

 

José María Agüeras Angulo        

Pedro Corvinos Baseca

Vinculación positiva (o prejudicial) de la cosa juzgada material

 Me parece interesante hacer un breve comentario a la STS 116/2018, de 16 de enero (Rec nº 2908/2016), que aplica la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada, confirmando la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía. La cuestión que se plantea es, en esencia, si la sentencia firme dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, anulando la aprobación de los pliegos que regían la licitación de un contrato público y la adjudicación de éste pero desestimando la indemnización solicitada, vincula al órgano jurisdiccional competente (Tribunal Superior de Justicia) para resolver con  posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma entidad y fundamentada en la anulación de la licitación.

La entidad demandante, que era la empresa que venía gestionando el servicio que se licitaba, interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la aprobación de los pliegos y el posterior acto de adjudicación del contrato. Su pretensión era la anulación de estos actos pero, además, pretendía también que se le reconociese una indemnización por los daños y perjuicios que se derivarían de la anulación de la licitación. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó parcialmente el recurso, anulando el pliego y el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia adquirió firmeza.

No obstante, la referida entidad formuló con posterioridad una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración contratante, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la actuación ilícita de la referida institución, que había convocado una nueva licitación. La reclamación fue desestimada y contra ella se interpuso recurso contencioso-administrativo.

En el proceso seguido en primera instancia ante el TSJ de Andalucía, la Administración demandada planteó la cosa juzgada (artículo 69 d LJCA) como excepción para la inadmisión del recurso. Sin embargo, el Tribunal de instancia admitió el recurso siguiendo la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente negativa, en virtud de la cual basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada en la vertiente negativa. Ahora bien, el recurso fue desestimado con fundamento en la jurisprudencia del TS sobre la cosa juzgada material, en su vertiente de vinculación positiva.

Como se ha dicho, el Tribunal Supremo confirma la sentencia dictada en primera instancia por el TSJ de Andalucía y aprovecha la ocasión para recordar su jurisprudencia sobre la cosa juzgada material en la vertiente de vinculación positiva (o prejudicial) Pero antes, nos recuerda la doble vinculación que produce la cosa juzgada material: “… de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste”.

Se trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, sintetizada en la sentencia  1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) en la que se argumenta:

Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « … esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación»”.

Resumiendo, la cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone que no puede decidirse en un proceso ulterior una cuestión litigiosa de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en un pleito precedente. De manera que cabe en un nuevo pleito invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la sentencia que en éste se dicte. Es decir, con la cosa juzgada, en esta vertiente positiva (o prejudicial), se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro. Para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos (art. 1255 Cc). Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Precisamente lo que se plantea en el caso resuelto por la sentencia que se comenta, es si la sentencia firme del Juzgado de lo CA que anula la licitación, examina en profundidad la cuestión de la responsabilidad patrimonial exigida a la Administración contratante, hasta el punto de vincular el nuevo proceso seguido ante el TSJ de Andalucía. La conclusión a la que se llega es (FD Sexto) la siguiente:

“La sentencia del Juzgado no puede ser interpretada en el sentido de no haber conocido de, ni decidido sobre, la pretensión indemnizatoria, pues, realmente, la decisión del Juzgado es que la responsabilidad pretendida no se deducía de la declaración de nulidad previamente declarada, como con claridad se desprende de la última frase de su Fundamento Jurídico Segundo, al afirmarse que “tal declaración no lleva como consecuencia inmediata la pretensión indemnizatoria”. Esto es, no es que el Juzgado, tras declarar la nulidad expresada, no conociera de la pretensión indemnizatoria deducida por la recurrente, sino que, conociendo de la misma, y comprobando que de la declaración de nulidad estimada no se deducía la responsabilidad pretendida, procedió a su rechazo, sin que, por tanto, la misma quedara imprejuzgada. …

En tales circunstancia, obvio es que la Sala de instancia, al resolver el litigio del que trae causa el presente recurso, acertara al adoptar la decisión desestimatoria del mismo, pues, ante un pronunciamiento firme — como resulta de la jurisprudencia antes citada—, no pudo desconocerse, sin grave daño para la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, por dicho Tribunal, tal precedente, al resolver un proceso posterior en el que se plantea la misma cuestión y en las mismas circunstancias”.

En conclusión, la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Andalucía, confirmada por la sentencia del TS, aplica correctamente la doctrina de la vinculación positiva de la cosa juzgada material.

Pedro Corvinos Baseca

 

El licitador excluido está legitimado para recurrir el acto de adjudicación

En una entrada anterior del blog (aquí), comentó José María Agüeras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), en la que se reconocía al licitador excluido legitimación para impugnar el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia venía a contradecir la doctrina mantenida por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, que negaban a los licitadores previamente excluidos la legitimación para recurrir el acto de adjudicación.

Pues bien, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la reciente Resolución 208/2018, de 2 de marzo, se ha pronunciado sobre esta cuestión, acogiendo la interpretación que hace el TJUE y reconociendo al licitador excluido legitimación para recurrir el acto de adjudicación.

Los hechos relevantes en este caso son los siguientes. El Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia licitó el contrato de “Servicio para el transporte y eliminación del rechazo de selección procedente de CETRASE en vertedero autorizado”. Participaron en esta licitación, una UTE integrada por varias empresas y otra empresa. La UTE fue excluida por el órgano de contratación al considerar que no habían acreditado adecuadamente la disponibilidad de vertedero. Finalmente, se adjudicó el contrato a la empresa que no había sido excluida.

Una de las empresas que formaba la UTE interpuso recurso especial contra el acto de exclusión y posteriormente la UTE recurrió ante el TACRC el acto de adjudicación. En la resolución que se comenta, que resuelve el recurso contra el acto de adjudicación, el TACRC se plantea en primer lugar la legitimación de la UTE que había resultado excluida para recurrir el acto de adjudicación. Y reconoce que en relación con esta cuestión ha mantenido “… la doctrina que postula la falta de legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación respecto del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación, por razón de la imposibilidad de resultar adjudicatario, cuando tal acto de exclusión hubiera sido notificado no en el Acuerdo de adjudicación, sino con anterioridad, de forma separada”.

Sin embargo, el TACRC modifica la doctrina que había mantenido, acogiendo lo argumentado por la UTE recurrente que fundamentó su legitimación en la interpretación hecha por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), a la que antes se ha hecho referencia. Esta modificación de la doctrina mantenida sobre la falta de legitimación del licitador excluido, se ha fundamentado también en la reciente  sentencia del TJUE, de 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie GórnictwoNaftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16), reproducida en parte en la Resolución del TACRC. En esta sentencia se aclara que lo determinante para que el licitador excluido pueda recurrir el acto de adjudicación, es que no haya adquirido firmeza el acto de exclusión, pudiendo en tal caso solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida.

La conclusión a la que se llega en la Resolución del TACRC es que “Procede en este punto acoger la tesis patrocinada por la recurrente. A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario”.

En este caso finalmente fue estimado el recurso interpuesto contra el acto de exclusión de la UTE, por lo que el recurso especial contra el acto de adjudicación quedó sin objeto. No obstante, el TACRC aprovecha esta Resolución para dejar patente la modificación de su doctrina, acogiendo la mantenida por el TJUE en las referidas sentencias.

Pedro Corvinos Baseca.

El reforzamiento de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio frente a la contaminación acústica

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) acaba de dictar una relevante sentencia –sentencia 16 de enero de 2018, (Demanda nº 23383/12); asunto Cuenca Zarzoso-, declarando que el Reino de España ha incumplido una vez más su obligación de garantizar el derecho del demandante al respeto de su domicilio y de su vida privada, ante la inmisión por la contaminación acústica de la zona en que habitaba, vulnerando así el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (El Convenio)

Esta sentencia, como se verá, va a tener una importante repercusión dado que lleva a considerar que cuando el ruido ambiental supere los niveles máximos autorizados, todos los ciudadanos que habitan en un área declarada acústicamente saturada, por ese mero hecho y de un modo uniforme y automático, independientemente de las peculiaridades de su caso, sufren vulneraciones de los derechos fundamentales a la vida privada y familiar y a la inviolabilidad del domicilio.

Se consolida en esta sentencia la doctrina sentada por el TEDH en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (Demanda número 4143/02; asunto Moreno Gómez), en un asunto idéntico. En uno y otro caso, los demandantes eran vecinos de Valencia, habitaban en un área que había sido declarada por el Ayuntamiento zona acústicamente saturada, lo que no impidió que siguieran soportando el ruido en sus domicilios, a pesar de las medidas adoptadas. Con estas sentencias se amplía la protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, frente a la contaminación acústica.

Hay que hacer notar que el TEDH va más allá que el Tribunal Constitucional (TC) en la protección de estos derechos fundamentales, como lo demuestra el que en la sentencia 150/2011, de 29 de septiembre desestimase el recurso de amparo interpuesto precisamente por la persona que acabó solicitando la protección de estos derechos ante el TEDH (Señor Cuenca Zarzoso).  Un caso más en el que el TEDH acaba amparando los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante el frecuente desamparo del TC.

El TC mantuvo en esta sentencia su doctrina acerca del limitado alcance de la protección de estos derechos fundamentales frente a la contaminación acústica, desmarcándose expresamente de la doctrina del TEDH sentada en la sentencia de 26 de octubre 2004 (asunto Moreno Gómez); se argumentó en el FD 6 que:

“En el recurso de amparo constitucional, en tanto medio excepcional de protección de los derechos fundamentales, se plantea exclusivamente si el nivel de ruido padecido por el actor en su vivienda reviste entidad suficiente para reputar vulnerados los derechos fundamentales. Deben quedar al margen, por tanto, las consideraciones que pudieran proceder en relación a otros cauces de protección frente al ruido como factor psicopatógeno apto para perturbar la calidad de vida de los ciudadanos, también previstos por nuestro ordenamiento jurídico pero no como derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Así, este recurso no es lugar para enjuiciar si la Administración permitió con su pasividad que en una zona acústicamente saturada se superasen los umbrales fijados por la Ordenanza ni si esa pasividad prolongada fue el origen de una notable degradación medioambiental del barrio de San José de Valencia sino solamente si esa omisión, por la intensidad y permanencia de esos ruidos, ha supuesto que el actor se vea afectado en el disfrute de los derechos fundamentales que alega. En otras palabras, será ilegal toda pasividad de la Administración que tolere que se excedan los límites fijados en la ordenanza y será contraria al art. 45 CE la inactividad prolongada de la que derive una seria degradación medioambiental de esa zona, pero sólo serán materia de un recurso de amparo aquellas omisiones que se traduzcan en la lesión de un derecho fundamental de los invocados.

Y centrándose en los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), se concluye que: “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”

Así pues, el TC ha limitado la protección de estos derechos fundamentales frente a la contaminación acústica. Viene exigiendo que los afectados acrediten individualmente, mediante pruebas específicas, la repercusión que el ruido tiene en el interior de cada vivienda. De manera que sólo cuando se demuestre que los niveles de ruido en el interior de la vivienda superen con creces los establecidos en la Ordenanzas, impidiendo el disfrute pacifico del domicilio, se consideran vulnerados estos derechos. No basta para el TC que el ruido ambiente exceda de los niveles legalmente establecidos, aunque ello haya dado lugar a la declaración de zona acústicamente saturada.

Pero, además, el TC exige en casos como éste que el menoscabo de estos derechos provenga de omisiones de entes públicos,  por no haber desplegado la actividad que le es exigible, trasladando a los afectados la carga de acreditar la inactividad de la Administración. Ha bastado con que los Ayuntamientos adoptasen algunas medidas correctoras frente a la contaminación acústica, aunque no fuesen eficaces, para que el TC no considerase vulnerados estos derechos, entendiendo que la lesión producida no les era imputable.

De ahí que la sentencia TC 150/2011 desestimase el recurso de amparo interpuesto por el señor Cuenca Zarzoso, al considerar que no se habían acreditado los niveles de ruido en el interior de su vivienda y tampoco se había demostrado la inactividad del Ayuntamiento. Se hace un considerable esfuerzo en esta sentencia para dejar claro que no era de aplicación en este caso la doctrina sentada por el TEDH en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (Asunto Moreno Gómez), habida cuenta las diferencias existentes en uno y otro caso.

Sin embargo, el TEDH en la sentencia que se comenta, ha vuelto a enmendar al TC, diciendo que el asunto resuelto era muy parecido al que se resolvió en la sentencia de 26 de octubre de 2004 (asunto Moreno Gómez), por lo que era de aplicación la doctrina sentada en esta sentencia. Son dos las cuestiones fundamentales sobre las que se pronuncia el TEDH, ampliando la protección de estos derechos fundamentales frente a la contaminación acústica. En primer lugar, se considera un requisito excesivamente formalista exigir la acreditación mediante pruebas específicas de los niveles de ruido en el interior de una vivienda, cuando ésta se ubica en un barrio residencial con altos niveles de ruido ambiente, reconocidos por el Ayuntamiento al declararlo como zona acústicamente saturada.

En segundo lugar, no basta con que los Ayuntamientos adopten medidas destinadas a corregir la contaminación acústica, para considerar que no les es imputable la lesión producida. Es necesario que las medidas adoptadas sean realmente eficaces, argumentando al respecto:

  1. No obstante, el Tribunal señala que dichas medidas fueron insuficientes en este caso concreto. La normativa para proteger los derechos garantizados sirven de poco si no se ejecutan apropiadamente y el Tribunal insiste en que el Convenio trata de proteger derechos efectivos, no teóricos. El Tribunal ha destacado repetidamente que la existencia de un procedimiento sancionador no es suficiente si no se aplica de una manera eficaz y oportuna (ver Borv. Hungría, nº 50474/08, § 27, 18 de junio de 2013). En este asunto, no pueden considerarse suficientes las medidas respecto a la reducción en el número de veces en que los niveles legales de decibelios descendieron diariamente y las sanciones administrativas impuestas por el Ayuntamiento. Los hechos demuestran que el demandante sufrió una grave violación de su derecho a respetar el domicilio como resultado de la inactividad por parte de las autoridades en resolver el problema de las molestias nocturnas (ver Moreno Gómez, anteriormente citado, § 61).

Después de esta sentencia, el TC no va a tener más remedio que adaptar su doctrina a la del TEDH. En consecuencia, para considerar vulnerados estos derechos fundamentales,  no podrá exigirse a los afectados que acrediten determinados extremos que son notorios –molestias causadas por un exceso de ruido ambiental continuado en zonas declaradas acústicamente saturadas- y no se podrá ser complaciente, como se ha venido siendo, con las medidas adoptadas por las Administraciones encargadas de velar por el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica; si las medidas adoptadas no son eficaces, habrá que considerar que la lesión es imputable al Ayuntamiento.

Y, por supuesto, esta doctrina del TEDH ha de inspirar también las decisiones de los órganos jurisdiccionales que conozcan de las demandas de los afectados por la contaminación acústica, producida en muchos casos por la inactividad municipal o por la falta de eficacia de las medidas adoptadas. Cuando se demuestre que se incumplen los objetivos de calidad acústica y no se adopten medidas eficaces, los Ayuntamientos corren el riesgo de ser demandados por buena parte de los vecinos que habiten en estas zonas. Esta interpretación incentivará, sin duda, las demandas a los Ayuntamientos reclamando la responsabilidad por daños derivados la contaminación acústica, como consecuencia de la ineficacia de las medidas adoptadas.

Pedro Corvinos Baseca

Clausulas sociales en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (II)

Continuamos con el comentario de la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre,  (TACRC), centrándonos en este artículo en la inclusión en el pliego de las clausulas sociales destinadas a hacer frente a la pobreza energética y su vinculación con el objeto del contrato. El Tribunal analiza estas cuestiones a la luz de las novedades introducidas en la regulación de esta materia por la Directiva 2014/24/UE, traspuesta por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Esta nueva regulación apuesta decididamente por el carácter estratégico de la contratación, como medio para impulsar determinadas políticas sociales. Se plantea una vez más el dilema, que va a ser recurrente, de hasta adonde se puede llegar con la contratación pública en la implementación de políticas sociales, teniendo en cuenta que el límite es la vinculación al objeto del contrato.

 Y precisamente lo primero que se cuestiona en este caso es  la descripción que se hace del objeto del contrato al incluir, además del suministro eléctrico al Ayuntamiento, la atención y reducción de la pobreza energética. Es evidente que lo que el Ayuntamiento de Valencia persigue extendiendo el objeto del contrato de suministro a la atención y reducción de la pobreza energética, es dar cobertura a las cláusulas incluidas en el pliego con este fin. El debate de fondo, al igual que en el recurso especial contra los pliegos del Ayuntamiento de Barcelona, es hasta dónde se puede extender el objeto de contrato con el fin de poder incluir cláusulas sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratación. Pero mientras el TCCSP, en la Resolución 44/2017, concluyó que el objeto del contrato de suministro no podía extenderse a la atención y reducción de la pobreza energética, el TACRC rechaza este motivo con una argumentación poco clara. Se viene a decir que en realidad se trata de  un contrato de suministro, sin más referencias a la atención y reducción de la pobreza energética que dos apartados del cuadro de características y un párrafo del epígrafe relativo a la “Calidad del suministro”. Pero como quiera que de estas referencias a la pobreza energética sólo se impugnan, y finalmente se anulan, los dos apartados del cuadro de características y subsiste la previsión contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas relativa a la “Calidad del suministro”, no procede anular la descripción del objeto en el inciso que se refiere a la pobreza energética. Se apunta que la decisión había podido ser distinta si se hubiese impugnado y anulado también la previsión contenida en el PPT. En cualquier caso la conclusión a la que se llega es irrelevante, dado que finalmente se acaban anulando los dos apartados del cuadro de características referidos a la pobreza energética.

Las cláusulas sociales incluidas en el Cuadro de características (Anexo al Pliego de Cláusulas) e impugnadas por las entidades recurrentes son, por un lado, la imposición a la adjudicataria de la obligación de negociar convenios con el  Ayuntamiento para implementar medidas contra la pobreza energética y, por otro lado, el establecimiento de una condición especial de ejecución del contrato relativa al modo de proceder cuando se pretenda cortar el suministro de terceros clientes de la adjudicataria radicados en el municipio de Valencia. El Ayuntamiento justifica la inclusión de estas cláusulas sociales en lo establecido en la Ley 3/2017, de 3 de febrero, para paliar y reducir la pobreza energética (electricidad, agua y gas) en la Comunitat Valenciana.

Se impugna el apartado 16.1.b) del Cuadro de características, que impone al contratista la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento “… sobre materias como la mejora de los hábitos de consumo, la eliminación de cortes de suministro en periodo invernal o la contribución al ahorro energético y a la implantación y desarrollo de medidas de microeficiencia (definidas en el art.8 de la Ley 3/2017), para afrontar la emergencia en el ámbito de la pobreza energética y con la finalidad de paliar y reducir la misma.  Coincide esta cláusula con la incluida en el pliego del Ayuntamiento de Barcelona, anulada por la Resolución 44/2017 del TCCSP.

Son varios los argumentos utilizados para anular esta cláusula social. Se rechaza, en primer lugar, que Ley de la Generalitat 3/2017 autorice incluir en el clausulado de los contratos sujetos al TRLCSP estipulaciones de este tipo, que imponen al adjudicatario la obligación de celebrar convenios con el Ayuntamiento. No existe, pues, una previsión legal que permita la inclusión de este tipo de cláusulas en el pliego. A mayor abundamiento, se añade que el TRLCSP es reacio a la fusión de prestaciones de distintos contratos, salvo en los casos previstos en el  artículo 25.2 TRLCSP –idéntico el artículo 34,2 LCSP- que exigen para la fusión de prestaciones la concurrencia de los requisitos de  vinculación y complementariedad en una determinada necesidad o fin únicos, por lo que señala el TACRC que “con más razón, dado el diferente régimen jurídico al que se sujetan ambos, debe oponerse a vincular en un mismo acto un contrato y la obligación de negociar futuros convenios, los cuales –no es ocioso recordarlo- se hallan excluidos de la disciplina del TRLCSP (artículo 4.1.d) TRLCSP).”

Se argumenta, en segundo lugar, que la Ley de la Generalitat 3/2017prevé que este tipo de convenios con las comercializadoras los suscriba la Administración autonómica y no los Municipios, lo que lleva a cuestionar la competencia municipal para la celebración de este tipo convenios. Para reforzar este argumento, se hace referencia a lo que supuso la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, que articuló un sistema de atribución legal expresa de las denominadas competencias municipales propias, entre las que no se encuentra, según el TACRC, la lucha contra la pobreza energética. De ahí que se considere infringido el artículo 22.1 TRLCSP, que establece que los entes del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Es cuestionable negar a los Ayuntamientos competencia para intervenir en la lucha contra la pobreza energética, mediante la celebración de este tipo de convenios. De hecho, son muchos los Ayuntamientos que últimamente han celebrado este tipo de convenios, al amparo de la competencia que les atribuye el artículo 25.2.e) LRBRL en materia de “Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.

La conclusión a la que se llega es “… que la cláusula impugnada desconoce el límite establecido en el artículo 25.1 TRLCSP al proscribir la inclusión de pactos contrarios al Ordenamiento Jurídico, toda vez que aquella ni guarda relación con el objeto del contrato (cfr.: artículo 25.2 TRLCSP) ni tan siquiera está vinculada a los fines institucionales de las entidades locales (cfr.: artículo 22.1 TRLCSP). Se impone así su anulación, siendo innecesario detenernos en más consideraciones acerca de la alegada indeterminación del contenido de dichos convenios que se preveía negociar.” Sorprende que el TACRC anule esta cláusula con fundamento en estos argumentos, discutibles, como se ha dicho, y apenas entre a analizar si la cláusula está realmente  vinculada al objeto del contrato, que es la cuestión crucial.

La otra cláusula social impugnada es la que configura como condición especial de ejecución la petición preceptiva de informe a los servicios sociales municipales, antes de proceder al corte de suministro a clientes vulnerables de la comercializadora contratista. La Administración contratante fundamenta la inclusión de esta condición en el pliego, en lo establecido en el artículo 3.3, en relación con la DA 3ª, ambos de la Ley 3/2017.

El artículo 3.3 de la Ley 3/2017 dispone que  “En caso de que una empresa comercializadora de energía (agua, electricidad o gas) quiera cortar el suministro por razones de impago, deberá comunicar dicha circunstancia a los servicios sociales municipales para que estudien la situación del hogar en riesgo de situación de pobreza energética, de manera previa al hecho de que se efectúe algún tipo de restricción o corte en el suministro.”

 La resolución del TACRC considera que la DA 3ª de la citada Ley, no configura la emisión de este informe preceptivo de los servicios sociales como una condición esencial de ejecución de los contratos. De ahí que, en este caso sí, entre a analizar si esta condición especial incluida en el pliego, sin amparo en la Ley 3/2017, está vinculada al objeto del contrato, como exige el artículo 118 TRLCSP y el artículo 70 de la Directiva 2014/24/UE, al haber desplegado ésta efecto directo. Se tiene en cuenta también, como criterio interpretativo, lo establecido en los artículos 145 y 202 de la nueva LCSP, que aún no ha entrado en vigor.

Considera el TACRC –FD Undécimo- que “… las condiciones de ejecución han de referirse a la prestación que debe ejecutar el contratista a favor de la entidad destinataria de la misma, sin poder extenderse a otras áreas o actuaciones del empresario diferentes…/…los contratos a los que se refiere la Directiva 2014/24/UE pueden imponer al adjudicatario una forma concreta de llevar a cabo la prestación que constituye su objeto con consideración a factores sociales, medioambientales o de empleo, pero no exigirle que adapte su actuación general en el mercado a tales factores.” Y recuerda, por su relación con este asunto, la relevante STJCE de 4 de diciembre de 2003 -asunto C-448/01-, en la que se reputó contrario al Ordenamiento el valorar la cantidad de electricidad a suministrar a clientes distintos de la entidad adjudicadora.

La conclusión a la que se llega es que la citada clausula impone “una obligación a la adjudicataria que, aun loable, ni guarda relación con el objeto del contrato (el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento y a determinados organismos de él dependientes), ni se limita a las prestaciones derivadas del mismo. En efecto, la pretendida condición especial de ejecución no se refiere al suministro de energía contratado por la Corporación Municipal para sí y sus entidades, sino que afecta a las relaciones que la empresa seleccionada tenga con cualesquiera clientes en la ciudad de Valencia, trascendiendo la relación contractual entre ambas para afectar a la política general de la empresa y desconociendo así uno de los límites de este tipo de cláusulas.”

 Para rematar la argumentación, se hace referencia a la infracción del derecho a la libertad de empresa (artículo 38 CE) que supone la inclusión de esta cláusula, que, además, incurre en el vicio de desviación de poder, en la medida en que “con ella no se pretende regular los derechos y obligaciones de las partes del contrato (cfr.: artículo 115 TRLCSP), sino las relaciones de la adjudicataria con terceros clientes, apartándose así del propósito del Pliego y de los propios fines del contrato público.” 

La conclusión a la que se puede llegar es que el TACRC en la Resolución que se comenta, al igual que el TCCSP en su Resolución 44/2017, son estrictos al analizar si este tipo de cláusulas sociales incluidas en los pliegos para la licitación de contratos de suministro eléctrico están vinculadas al objeto del contrato.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo

Clausulas sociales y otras cuestiones en la contratación del suministro eléctrico por los Ayuntamientos (I)

Hemos tratado ya en el blog la cuestión de las cláusulas sociales en la contratación del suministro eléctrico, al comentar (aquí) la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que estimó el recurso especial interpuesto por una comercializadora, contra el anuncio y los pliegos del acuerdo marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona.

Esta interesante cuestión ha vuelto a plantearse con ocasión de los recursos especiales interpuestos por dos comercializadoras contra el pliego del acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica al Ayuntamiento de Valencia, resueltos en la Resolución nº 1065/2017 de 17 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). La Resolución, que estima parcialmente los recursos formulados, se centra en las cuestiones planteadas acerca de la inclusión en el pliego de cláusulas sociales, destinadas a hacer frente a las situaciones de pobreza energética. Pero aborda también otras cuestiones igualmente interesantes. De manera que dedicaremos este primer post a tratar estas cuestiones: legitimación  para interponer el recurso por personas que no han concurrido a la licitación; limitación de los precios del contrato, no pudiendo superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria y la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria por la mala calidad del suministro. Y en el siguiente post comentaremos todo lo relativo a las cláusulas sociales.

Una de las interesantes cuestiones que se aborda en esta Resolución, como ha quedado dicho, es la de la legitimación para interponer recurso especial por quienes no han concurrido a la licitación. Se recuerda que si bien la regla general es que únicamente tienen interés legítimo para recurrir los pliegos quienes han concurrido a la licitación presentando ofertas, caben excepciones en aquellos casos en que se impugnan cláusulas que impiden participar en la licitación en condiciones de igualdad. Y se concluye que si bien en este caso las entidades recurrentes, que no concurrieron a la licitación, no alegan una situación de discriminación provocada por las cláusulas impugnadas, procede también reconocerles legitimación, argumentando –FD Quinto- que “… se trata en ambos casos de compañías mercantiles cuyo objeto social (la comercialización de productos y servicios energéticos) es el propio del contrato licitado y que impugnan el pliego de cláusulas por entender, a grandes rasgos, que la configuración del contrato que prevé el mismo y que las obligaciones en él establecidas no son ajustadas a Derecho. Dicho en otros términos, se alzan contra el diseño del propio procedimiento de licitación y del contrato que de él ha de resultar por considerar que algunos de sus elementos fundamentales les resulta perjudicial y les sitúa en una posición muy desfavorable.”. Interesa destacar al hilo de lo expuesto que la nueva LCSP (Artículo 48.1) amplía la legitimación para interponer recurso especial a quienes puedan resultar afectados, también de manera indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Otra de las cláusulas cuestionadas es la que limita los precios del contrato, sin que pueda superar  los establecidos en otros Acuerdos Marco suscritos por la adjudicataria, a los que pueda adherirse el Ayuntamiento. La Resolución del TACRC –FD Octavo- rechaza esta cláusula, considerando que encubre una condición resolutoria, no prevista en el Pliego, que permitiría a Ayuntamiento resolver el contrato y adherirse a otro Acuerdo marco en el que se fijasen precios inferiores. Se deja claro que: “el único límite que deben respetar los empresarios a la hora de formular su proposición económica es no superar la cuantía señalada como presupuesto base de licitación, pues, en caso contrario, quedarán excluidos de la misma tal y como recuerda el artículo 84 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas…”. Y se añade que “el establecimiento de un límite inferior al que supone el presupuesto de licitación equivaldría a obviar la referencia al precio general del mercado y, en último término, a desconocer el necesario equilibrio contractual de las prestaciones a cargo de la Administración y su contratista. Piénsese, a propósito de esto último, que si el empresario ha de presentar una proposición que no exceda de la que él haya formulado en otras licitaciones (en las que, al ser distintas, también ha podido serlo el precio medio del mercado tenido en cuenta para señalar el presupuesto de licitación), ajustarse a estas últimas le supondría el tener que prescindir de las condiciones concretas del suministro que es objeto de la convocatoria que hoy nos atañe y le obligaría a definir toda su estrategia comercial de modo que esta tuviera a la vista el conjunto de los contratos de los que ha sido adjudicatario o incluso de los que pudiera resultar en el futuro.” 

Argumenta, por último, el TACRC para estimar este motivo de recurso, que esa potencial reducción de márgenes de beneficio empresarial afecta directamente a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE y que también debe ser salvaguardada en la contratación pública.

Por último, la Resolución que se comenta aborda también la cuestión relativa a la exigencia de responsabilidad a la comercializadora adjudicataria, por la mala calidad del suministro. Se reconoce que la legislación del sector eléctrico impone a las empresas distribuidoras la obligación de garantizar un suministro de calidad a los consumidores, pero ello no impide, según el TACRC que está responsabilidad se extienda contractualmente a la comercializadora. En apoyo de esta argumentación, se cita la STS 4628/2016, de 24 de octubre, (Sala de lo Civi) que comentamos en este artículo (aquí).  En consecuencia, se considera que la cláusula que establece la responsabilidad de la comercializadora por la deficiente calidad del suministro es conforme a derecho.

La conclusión a la que llega en este punto la Resolución del TACRC es discutible. La calidad del suministro es una cuestión que incumbe a las empresas distribuidoras. Es una de las obligaciones que la legislación del sector eléctrico les impone –y no a las comercializadoras-, condicionando además su régimen retributivo al cumplimiento de unos estándares de calidad en el suministro.  Es, por tanto, una de las cuestiones que afecta a las relaciones entre la distribuidora y el consumidor, que se articulan a través del contrato de acceso a redes. Así pues, no es lógico que a través de los pliegos para la licitación de un contrato de suministro eléctrico se altere el régimen de derechos y obligaciones establecido en la legislación del sector eléctrico, imponiendo a la comercializadora una obligación y una responsabilidad que legalmente no le corresponde.

Pedro Corvinos Baseca         José María Agüeras Angulo