La apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios

La apreciación de valores anormales en aquellas licitaciones en que el precio del contrato se determina por precios unitarios, ha provocado controversia. Las sucesivas leyes de contratos del sector  público -artículos 152 TRLCSP y 149 LCSP, dedicados a regular las ofertas con valores anormales o desproporcionados- no han contemplado como debían apreciarse los valores anormales en licitaciones con precios unitarios por componentes o unidades. Ello ha dado lugar a que en muchos casos los órganos de contratación hayan tenido en cuenta para apreciar los valores anormales cada una de las ofertas realizadas para los distintos componentes o unidades, excluyendo a aquellos licitadores que han incurrido en baja temeraria en alguna de estas ofertas. Es decir, para apreciar la baja se han tenido en cuenta separadamente cada una de las ofertas y no la oferta en su conjunto.

Los tribunales administrativos de contratación han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta controvertida cuestión. El Tribunal Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la Resolución nº 1228/2017, de 29 de diciembre, recoge su doctrina sobre la determinación del “umbral de temeridad” en contratos con precios unitarios; se argumenta en el apartado ii) del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

“En relación con los contratos en que para la determinación del precio se sigue un sistema de “precios unitarios”, de manera que la oferta de cada licitador no está integrada por un “valor” global, que determina el precio por el que ofrece prestar l servicio objeto del contrato, en conjunto, sino por un “valor” por cada unidad en que se descomponga el servicio, de acuerdo con lo previsto en los pliegos, de manera que el precio que finalmente llegue a percibir el contratista seleccionado dependerá del número de unidades que le sean efectivamente encargadas durante la vigencia del contrato, es doctrina de este Tribunal que para la fijación del “umbral de temeridad” debe tenerse en cuenta el conjunto de las actuaciones que integran el objeto del contrato, no siendo congruente con la finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados” su fijación por referencia a cada uno los artículos o servicios en que el contrato se descompone, individualmente considerados, y sin tener en cuenta el conjunto.

De esta manera, se permite que los licitadores puedan hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación, en otra u otras de las prestaciones (en este sentido, Resolución 669/17 o, más claramente, Resolución 824/17, en la que se afirma que “no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada al presupuesto de licitación en otra u otras de las restaciones”)”

La doctrina del TACRC recogida en esta Resolución es clara: la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes.

Pero, como ya nos tiene acostumbrados el TACRC, en la reciente Resolución nº 1092/2019, de 30 de septiembre, al resolver un recurso especial en el que se plantea específicamente esta cuestión, se aparta de esta doctrina sin ninguna justificación. Y donde dije digo, digo diego:

En el presente caso, los pliegos prevén que la determinación del precio ser hará por precios unitarios, y no por una oferta global, considerada en su conjunto. Como bien expone el órgano de contratación, no se tienen en cuenta tanto la rebaja sobre el presupuesto de licitación, como la rebaja sobre los precios unitarios, sino sobre uno u otro, dependiendo de la configuración de la licitación, y de cómo este confeccionada la oferta económica. En el caso concreto, al solicitarse de los licitadores solamente precios unitarios y aunados al apartado B.5 del Cuadro de Características, era en este punto donde debía comprobarse la existencia de ofertas anormalmente bajas”.

El TACRC desestima el recurso especial y confirma el acuerdo de exclusión del licitador recurrente, considerando que incurrían en valores anormales las ofertas de dos de los componentes, aun cuando había quedado demostrado que el conjunto de la oferta no rebasaba el umbral de temeridad.

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCyL), se ha pronunciado también sobre esta cuestión en la Resolución 116/2018, de 5 de diciembre, argumentando en el fundamento de derecho quinto:

En este sentido debe subrayarse, como hacen las Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales 476/2017, de 1 de junio y 373/2018, de 13 de abril, que la consideración de anormalidad, salvo que los pliegos establezcan expresamente otra cosa, debe referirse al conjunto de la oferta económica, no a cada uno de sus componentes, pues no carece de lógica ni es temerario, en principio, hacer una oferta más baja en una de las prestaciones o servicios a contratar, que se compense con otra más ajustada en las demás prestaciones”.

El matiz que se introduce en esta Resolución del TARCCyL es que los valores anormales se apreciaran teniendo en cuenta el conjunto de la oferta, salvo que los pliegos establezcan lo contrario y opten por apreciar la temeridad comprobando separadamente las ofertas de para cada uno de los componentes o unidades.

Pues bien, el TS acaba de dictar una sentencia –STS 1828/2019, de 17 de diciembre– en la que se zanja esta controversia, concluyendo que la apreciación de valores anormales en licitaciones con precios unitarios ha de referirse al conjunto de la oferta y no a uno sólo de sus componentes. En este caso, la entidad recurrente también había sido excluida de la licitación por el órgano de contratación, al entender que la oferta de uno de los componentes del servicio objeto de licitación excedía de umbral de temeridad.

En esta sentencia se reconoce que ni el artículo 152 TRLCSP –tampoco el artículo 149 LCSP- ni el artículo 85 Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), establecen como se debe proceder para apreciar los valores anormales en aquellas licitaciones con precios unitarios. No obstante, se dice en la sentencia, estos preceptos contienen una serie de indicaciones que permiten interpretar que en estos casos se está ante un contrato único por lo que también ha de serlo el precio con independencia de la forma en que pueda descomponerse y es única la oferta económica de los licitadores, aunque se divida en la correspondiente a cada uno de los componentes del servicio que se licita. La conclusión es que el término de comparación para apreciar los valores anormales ha de ser la totalidad de la oferta económica, no una de sus partes aunque el precio sea un precio unitario por componentes y unidades y los licitadores tengan que ofertar para cada uno de estos componentes.

La solución a la que llega el TS, que coincide con la doctrina del TACRC recogida en la  Resolución nº 1228/201, es razonable. En adelante, para evitar dudas, sería conveniente que los pliegos que rijan este tipo de licitaciones contemplen específicamente esta forma de apreciar los valores anormales, teniendo en cuenta las ofertas globales y completas de los licitadores.

Pedro Corvinos Baseca.

Ilustración: Breeze Rustling Through Fall Flowers, de Alma Thomas.

Cambio del contratista mediante el cual se acreditaba la habilitación profesional requerida, en el trámite previo a la adjudicación

El TACP madrileño, en su Resolución 281/2019, de 4 de julio, estima la reclamación interpuesta por un licitador frente a la adjudicación del contrato para la ejecución de las obras de instalación de catenaria rígida y adecuación a 1500 vcc. en la línea 4 de Metro de Madrid, licitado por Metro de Madrid S.A. Los hechos pueden resumirse del siguiente modo: se trata de un contrato que requiere de habilitación profesional específica -artículo 65.2 LCSP- para los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, consistiendo dicha habilitación en encontrarse inscrito en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto, y dado de alta como Gestor de Residuos Peligrosos; la UTE  adjudicataria indicó en su proposición – eclaración responsable según modelo anexo IV PCAP, muy similar al DEUC- la subcontratación de dichos trabajos con una empresa, pero sin embargo, en el trámite previo a la adjudicación, cambia de empresa subcontratista. El licitador recurrente considera que ello no es posible, puesto que la razón de dicho cambio es que la subcontratista inicialmente declarada carece de la habilitación profesional requerida, por lo que se está produciendo una modificación de la oferta. La UTE adjudicataria y el órgano de contratación entienden, sin embargo, que cabe el cambio de subcontratista antes de la adjudicación, invocando al efecto la Resolución 116/2016 de este mismo órgano administrativo.

Para el Tribunal, sin embargo, no se trata del mismo caso: es cierto que en aquella resolución se “validó” por el TACP un cambio de subcontratista antes de la adjudicación, y es cierto asimismo que dicha posibilidad se infiere del propio legislador -artículo 215.2 c LCSP-, y particularmente el TACP, en el FD sexto de la citada resolución, razonaba que, si el legislador permite la modificación de subcontratistas durante la ejecución del contrato, con mayor razón ha de permitirse al licitador: “la declaración no es vinculante para el empresario y puede modificar tanto la prestación declarada a subcontratar como el empresario propuesto para su realización. Si esta situación es admisible respecto del licitador que ha superado el proceso selectivo y ha resultado adjudicatario con una determinada oferta, lo mismo debe con mayor motivo ser admisible respecto del licitador que se encuentra en fase de licitación, siendo posible modificar los términos de la declaración de subcontratación.” Pero es que, en el caso actual, a través de dicho subcontrato se acredita la habilitación profesional exigida que, en cuanto condición de aptitud para contratar -junto con las de capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, tal y como señala el artículo 140.4 LCSP: “4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”. Por tanto, el problema estaría en la aptitud para contratar de la UTE, y no en el cambio de subcontratista en sí.

De tal forma que entiende el TACP que, al carecer la subcontratista declarada inicialmente de habilitación profesional en el momento de presentación de proposiciones, el licitador no reunía las condiciones de aptitud, incumpliendo por tanto el art. 140.4 LCSP, y si lo hace en el momento de adjudicación, es por haber cambiado de subcontratista, lo que supone una modificación de la oferta: “En referencia a la resolución de este Tribunal invocada debe precisarse que la capacidad para ser licitador no debe confundirse con otras figuras cómo la adscripción de medios o la subcontratación, cuyos requisitos son distintos y en los cuales sí se considera viable su modificación previa a la adjudicación. De todo lo expuesto hasta el momento, se deduce que la designación de Afesa Medio Ambiente como subcontratista en la parte de ejecución reiteradamente nombrada, sin estar en posesión de la habilitación profesional requerida invalida la capacidad de la UTE adjudicataria como licitadora, al no cumplir con los requisitos de solvencia particulares exigidos en el PAP incumpliendo lo dispuesto en los artículos 65.2, 75.2 y 140.4 de la LCSP. El cambio de subcontratista al momento de presentación de la acreditación documental de los requisitos, solo puede considerarse como modificación de la oferta inicial…/…Un cambio con referencia a lo declarado no puede conceptualizar como una modificación susceptible de ser convalidada, dado que una eventual admisión de ésta contiene un cambio en la oferta. Este Tribunal considera que la presentación y admisión de la documentación de una tercera empresa a los efectos de acreditar una solvencia no declarada ab initio, carece de toda posibilidad de convalidación y en consecuencia debería de haberse inadmitido. Por todo lo cual se considera que la UTE adjudicataria no poseía las condiciones de aptitud necesarias para licitar a este contrato al término del plazo de presentación de ofertas, debido a la falta de habilitación profesional de la subcontratista indicada en la oferta para integrar con medios externos la capacidad exigida en el apartado 23 del cuadro resumen de condicionesparticulares.”

Sin embargo, el Presidente del Tribunal formula voto particular, disconforme con la estimación de la reclamación, al entender que debe cohonestarse la exigencia de concurrencia de las condiciones de aptitud en el momento de licitar con la posibilidad legal de cambio de subcontratista – artículo 215 LCSP y artículo 87 LCSE, aplicable en esta licitación-, lo que determina que, si el subcontratista finalmente designado disponía de dicha habilitación en la fecha de fin de plazo de presentación de proposiciones, sí se estaría dando cumplimiento al artículo 140.4 LCSP, por lo que entiende que la reclamación no debió ser estimada:“Según la cláusula 23 del PCAP no es necesario presentar la certificación de inscripción en el RERA más que por el adjudicatario, razón por la cual para dar cumplimiento a la exigencia de que las condiciones se cumplan en el momento de la licitación, basta con acreditar que el subcontratista finalmente propuesto disponía de la certificación del RERA en el momento de presentación de proposiciones, cuestión no cuestionada por la mayoría. El licitador no tiene obligación de presentar subcontratista nominativo alguno anterior según el PCAP, sino simplemente declarar que la habilitación la posee el subcontratista, pero, en todo caso, la Ley le habilita para cambiarlo, sin mayor exigencia que comunicarlo a la Administración y que ésta no se oponga. La ausencia de la declaración indicada es lo que da lugar a subsanación. La empresa que iba a ejecutar finalmente los trabajos de retirada de piezas de línea aérea con amianto, Gestión y Valoración Integral del Centro S.L., acredita que dispone del certificado de inscripción en el RERA con anterioridad a la licitación, dando cumplimiento al Pliego y a la Ley. Cualquier otra interpretación deja sin contenido el artículo 87.2. b) de la Ley 31/2007 (…), que permite el cambio del subcontratista incluso cuando se imponga la designación de su perfil en el pliego (aplicado en nuestra Resolución número 116/2016, de 23 de junio) o el 215 de la LCSP…/…El subcontratista indicado en la oferta puede ser cambiado en la adjudicación, incluso aunque se haya indicado nominativamente o por las condiciones de su perfil empresarial, definidas por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica. Y el finalmente propuesto disponía de la habilitación requerida en plazo de licitación.”

Me parece un debate interesante: si hablamos del DEUC, recordemos que desde los tribunales administrativos la doctrina generalizada que han asentado, ha sido en el sentido de entender que no cabe modificar las condiciones de aptitud allí declaradas con carácter previo a la adjudicación -Resolución 61 2018 del TACGal, Resolución 52/2019 de OARC, o Resoluciones 20/2018 y 995/2019 del TACRC-. Sin embargo, el mismo TACP de Madrid sí había admitido en Resolución 92/2019 un cambio antes de la adjudicación respecto de lo declarado en DEUC, en el equipo de profesionales externos que participarían en la ejecución del contrato, pero porque el tribunal lo asimiló al compromiso de adscripción de medios, respecto del cual sí se encuentra generalmente admitida la posibilidad de su modificación.  En este caso, y desde mi punto de vista, considero acertada la visión del Presidente del tribunal: se trata de una modificación de subcontratista pero que respeta la declaración inicial de ir a subcontratar esa parte del contrato, y de hacerlo precisamente para esa tarea crítica que requiere de habilitación profesional ex art. 65.2 LCSP; y el perfil finalmente designado, disponía de la misma en el momento de la licitación a los efectos de cumplimiento del artículo 140.4 LCSP. De cualquier modo, el debate está servido.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: The Sea (Marine), de Max Ernst.

Trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos

El TS, en la sentencia 1719/2019, de 3 de diciembre, anula el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, por omitirse el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de esta disposición reglamentaria. Así pues, de momento, no hemos quedado sin Comisión.

La sentencia aborda algunas cuestiones de interés; la obligatoriedad del trámite de audiencia en el procedimiento de aprobación de los reglamentos organizativos, cuando éstos pueden afectar a intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Y, lo que resulta más discutible, la afección de esta disposición normativa de carácter organizativo a los intereses de organizaciones sindicales.

Conviene recordar que el Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, creó esta Comisión Interministerial con la finalidad de coordinar a las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poderes adjudicadores para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública. Este Real Decreto se limita a crear la Comisión y a regular su composición, funciones y funcionamiento: tiene siete artículos, dos disposiciones adicionales y una disposición final. Es el típico reglamento organizativo.

Este Real Decreto fue recurrido por los sindicatos CCOO y UGT, alegando que se había omitido en el procedimiento de elaboración, la consulta pública –artículo 26.2 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno- y el trámite de audiencia –artículo 26.6 de esta Ley. Se cuestiona también el artículo 3 del Real Decreto por excluir de su composición a las organizaciones sindicales más representativas. La sentencia se centra en la omisión del trámite de audiencia a los sindicatos recurrentes.

Nos recuerda la sentencia que los reglamentos de organización son aquellas disposiciones generales que se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, y de las potestades expresamente reconocidas en la Ley. Y, siguiendo este criterio, reconoce que el Real Decreto enjuiciado es un reglamento organizativo.

Es sabido que el apartado 6 del artículo 26 de la Ley del Gobierno exceptúa el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de este tipo de disposiciones de carácter organizativo. Esta es la razón, expuesta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, por la que en este caso no se dio trámite de audiencia.

La sentencia del TS, con cita de una sentencia anterior -Sentencia de 27 de mayo de 2002 (rec. casación nº 666/1996)- señala que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento organizativo, no excluye el cumplimiento del trámite de audiencia si se produce la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones que los representan. Se argumenta en el fundamento de derecho quinto lo siguiente:

“… de tal manera que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye, sin más, aunque lo hará en la mayoría de los casos, el cumplimiento del trámite de audiencia que examinamos. Al menos, a lo que obliga es a la Administración a señalar que se trata de una norma de carácter organizativo, pero sobre todo a razonar y justificar que dicha norma no tiene incidencia o trascendencia sobre los intereses de los ciudadanos y las organizaciones que los representan”.

Así pues, el TS entra a analizar si el Real Decreto que crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes. Como se ha dicho, esta disposición normativa se limita a regular la composición, funciones y funcionamiento de la Comisión. Cabría considerar, por tanto, que este reglamento organizativo no tiene ninguna trascendencia hacia el exterior. Sin embargo, la sentencia pone en relación el Real Decreto impugnado con la función que desempeñan los sindicatos recurrentes y llega a la conclusión –fundamento de derecho sexto- de que:

“… los intereses sociales y laborales están permanentemente concernidos, a tenor de la propia exposición de motivos, en el propio Real Decreto impugnado, cuando se refiere a la contratación pública, tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pues se refiere a la contratación pública estratégica De modo que las organizaciones sindicales en defensa de los trabajadores resultan afectadas por la propia configuración y finalidad perseguida por el Real Decreto impugnado, pues los intereses de carácter social resultan concernidos, mediante la conexión que se produce entre la norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de estos mismos, cuyos fines guardan relación directa con su objeto”.

Para el TS lo que determina la conexión entre esta norma organizativa y los intereses de los trabajadores a los que representan los sindicatos, y los de éstos, es el contenido de la pomposa exposición de motivos, que se extiende en alabanzas a lo que supone el carácter estratégico de la contratación pública y a la importancia de las clausulas sociales. Pero más allá de estas declaraciones, que por sí mismas no tienen ningún efecto, el breve articulado del Real Decreto se refiere a cuestiones estrictamente organizativas.

Al considerarse en la sentencia que este Real Decreto afecta a los intereses de las organizaciones sindicales recurrentes, es preceptivo el trámite de audiencia “…para que se tomen en cuenta las aportaciones y propuestas de los sindicatos sobre todo o parte del contenido de dicho Real Decreto, sobre su finalidad, la naturaleza de la comisión que crea, las funciones a cumplir, la composición, el funcionamiento interno, la participación de terceros como los «interlocutores sociales», y todo aquello que regula la norma ahora impugnada”.

Dicho esto se precisa que “… la necesidad del trámite de audiencia en la elaboración de la norma, nada tienen que ver con el fondo de este recurso, referido únicamente a la composición de una comisión interministerial, compuesta por órganos de la Administración o de organizaciones dependientes o vinculadas a estas, ni desde luego permiten concluir que se debe alterar la composición de dicha comisión”. De manera que se rechaza la pretensión de fondo de los sindicatos recurrentes de formar parte de esta Comisión.

Así las cosas, cabe pensar que se tramitará un nuevo Real Decreto, con el mismo contenido, en cuyo procedimiento de elaboración se dará audiencia a los sindicatos, que no servirá más que para cumplir este trámite. La pregunta que hay que hacer es si para este viaje hacían falta alforjas. Mientras tanto nos hemos quedado sin Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Profil, Uranie, de Georges Braque.

Las ofertas “ilusorias” en la contratación pública

Los tribunales de contratación denominan ofertas “ilusorias”, “aparentes” o “hipotéticas”, a aquellas que los licitadores realizan para conseguir la máxima puntuación y resultar adjudicatarios de un contrato, siendo aparentemente la oferta más ventajosa cuando en realidad es muy improbable (o imposible) que lo ofertado pueda ser cumplido. Es decir, las ventajas ofrecidas son más aparentes que reales. Suele suceder que algunos licitadores aprovechan hábilmente los resquicios que ofrecen los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos para formular estas ofertas aparentes.

Una vez adjudicado el contrato al licitador que ha realizado la oferta “ilusoria”, aplicando estrictamente los criterios establecidos en los pliegos, los demás licitadores impugnan la licitación utilizando argumentos de los más variados: fraude de ley, mala fe, abuso de derecho, vulneración del principio de libre concurrencia e igualdad de trato … .

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) viene anulando las licitaciones en las que se demuestra que la oferta adjudicataria es más aparente que real, considerando que son nulos de pleno derecho los criterios de adjudicación que permiten adjudicar lamáxima puntuación a aquellas ofertas que sólo en un escenario del todo improbable podrían haber sido las más ventajosa. A esta cuestión se refirió José María Agüeras en un artículo anterior, titulado “Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada”.

Pues bien, la Audiencia Nacional, en dos sentencias recientes, ha rechazado este planteamiento al estimar los recursos interpuestos contra las resoluciones del TACRC. En uno y otro caso la cuestión que se plantea es en qué medida el TACRC puede dejar de aplicar, o corregir, los criterios de adjudicación establecidos en los pliegos, y que no fueron impugnados, al posibilitar la adjudicación del contrato a una de estas ofertas denominadas “ilusorias” o “aparentes”.

La SAN 4039/2019, de 9 de octubre, estima el recurso interpuesto contra la Resolución del TACRC nº 426/2016, de 3 de junio. En este caso el TACRC declaró la nulidad de la licitación del contrato para el “Servicio de gestión del Centro de Atención del Visitante”, convocado por el Museo Nacional del Prado. El argumento que lleva al Tribunal a declarar la nulidad de la licitación y a anular el procedimiento es el siguiente:

Es decir, a la vista de las ofertas presentadas por los licitadores en este procedimiento, observamos una situación similar: la oferta de SICOMORO solo será económicamente más ventajosa para la Administración desde el punto de vista del precio si se vendieran más del triple de las entradas de acceso individual estimadas en el PPT y ello solo si la estimación de venta de entradas en grupo se mantiene igual a lo previsto en el mismo, lo que resulta de todo punto improbable, por lo que la ventaja de la oferta de SICOMORO, que ha obtenido la mayor puntuación en el criterio económico es solo aparente o ilusoria, lo que constituye un vicio de nulidad de la licitación, al frustrarse el objetivo fundamental de la valoración: identificar la oferta económicamente más ventajosa”.

Frente a este razonamiento, la referida sentencia de la AN considera “… que la valoración se ha realizado con estricta aplicación de los criterios de adjudicación recogidos en el pliego, de modo que la oferta económicamente más ventajosa ha de ser aquella que obtenga la mayor puntuación total tras la suma de los puntos alcanzados en cada uno de los criterios de adjudicación señalados en el punto 9 del Cuadro-resumen, los cuales no han sido impugnados por ninguna de los licitadores”. Apoya su argumentación en la jurisprudencia que considera que los pliegos son la ley de contrato, a la que están sometidos tanto el organismo convocante como los licitadores, cuando quedan consentidos por impugnarse en el plazo establecido. Y se concluye en la sentencia que “En este caso, la parte recurrente no impugnó las citadas cláusulas del Pliego, por lo que resultan firme y consentida. Ello implica que las partes quedan vinculadas por ellas, sin que el TACRC en el ámbito del recurso especial en materia de contratación, pueda analizar de oficio o a instancia de parte la validez de tales pliegos”.

De manera que esta sentencia valida la adjudicación de la licitación a la oferta que resulta de aplicar estrictamente los criterios de adjudicación, consentidos por los licitadores, aun a riesgo de que ésta no sea la más ventajosa. No se acepta, pues, que los criterios de adjudicación que posibilitaron la oferta “ilusoria” incurran en un vicio de nulidad de pleno derecho, que justificaría la anulación de los pliegos aun no habiendo sido impugnados en el plazo legalmente establecido.

Otra sentencia anterior de la AN –SAN 3413/2019– estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TACRC 796/2016,  que había estimado el recurso especial interpuesto contra la adjudicación de un contrato de publicidad convocado por el INAEM, anulando el procedimiento de licitación. En este caso, la entidad licitadora que interpuso el recurso especial alegó que había habido dolo y actuación fraudulenta en la actuación del adjudicatario, porque habiendo planteado y formulado su oferta en los términos previstos y exigidos en los pliegos que rigieron el procedimiento de licitación, había obtenido un resultado que, a juicio de la entidad recurrente, no es el económicamente más ventajoso para el INAEM.  

Lo cierto es que el contrato se adjudicó a la oferta económica que obtuvo la mayor puntuación aplicando los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas.

La entidad recurrente intento demostrar mediante un análisis económico que su oferta económica era más barata que la oferta de la entidad que había resultado adjudicataria. El TACRC asumió estos alegatos y, con los mismos argumentos utilizados en la Resolución 426/2016, concluyó que era inadmisible introducir criterios de valoración que permitan a los licitadores efectuar ofertas hipotéticas o ilusorias que no se traduzcan en una verdadera ventaja para la Administración, desvirtuando así la finalidad del procedimiento. En consecuencia, el recurso especial fue estimado y anulado el procedimiento de licitación.

Esta sentencia de la AN hace una dura  crítica a la forma de proceder del TACRC y le reprocha que en su resolución, infringiendo el principio de que los pliegos son la ley del contrato, corrija el resultado obtenido aplicando estrictamente los criterios objetivos de adjudicación previstos en los pliegos, sin anularlos, construyendo para ello una hipótesis artificiosa que difícilmente se dará en la práctica.  Se acaba diciendo que “…la Sala no puede sino concluir que el TACRC, para determinar cual fue realmente la oferta económicamente más ventajosa, parte de una determinada hipótesis fáctica que resulta ser la más ventajosa para la entidad ADSOLUT, mas la cual difícilmente se dará en la práctica, amén que altera el resultado de la aplicación de las fórmulas matemáticas previstas en los pliegos;”

Así pues, en este caso lo aparente e ilusorio es la hipótesis que utiliza el TACRC para considerar que la oferta que había resultado adjudicataria en aplicación de los criterios objetivos de adjudicación establecidos en los pliegos, no era la económicamente más ventajosa.

La conclusión a la que se puede llegar a la vista de estas sentencias de la AN, es que el TACRC se excede en algunos casos en su celo por velar que las ofertas que resulten adjudicatarias de las licitaciones sean las más ventajosas, llegando a prescindir de los criterios de adjudicación previstos en los pliegos.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Autumn Trees, de Egon Schiele.

La polémica cuestión del arresto coercitivo como medida para ejecutar sentencias que imponen el cumplimiento del derecho de la UE

El rechazo de las Administraciones públicas a ejecutar las sentencias que les imponen determinadas obligaciones, no es un mal que afecte sólo a países como España con autoridades poco proclives a cumplir aquellos fallos judiciales que contradicen sus intereses. En Alemania pasa algo parecido o peor, por lo que veo al leer las conclusiones del Abogado General, presentadas el pasado 14 de noviembre en el asunto C‑752/18.

Es un caso claro de frustración de un órgano jurisdiccional alemán por la falta de medios coercitivos a su disposición para poder ejecutar una sentencia firme, que impone al estado federado de Baviera la obligación modificar el «plan de calidad del aire» del término municipal de Múnich, ante la pertinaz negativa de este estado a modificarlo.

Los hechos, en síntesis, son los siguientes. Una organización no gubernamental alemana presentó una demanda contra el estado federado de Baviera, solicitando que se le obligara a respetar los valores límite de dióxido de nitrógeno establecidos por la Directiva 2008/50, ante los reiterados incumplimientos de estos valores en la ciudad de Múnich. El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich, en sentencia dictada en el año 2012, estimó la demanda y conminó al estado de Baviera a que modificase el «plan de calidad del aire» del referido municipio.

Cinco años después de dictarse la sentencia, al comprobarse que el estado federado de Baviera aún no la había cumplido, el órgano jurisdiccional apercibió a este  estado de que, en caso de que no adoptara las medidas necesarias para respetar dichos valores, consistentes en la prohibición de circulación de ciertos vehículos diésel en determinadas zonas urbanas, se le impondrían varias multas coercitivas por importe de 10 000 euros. Estas multas coercitivas fueron liquidadas y abonadas, pero el estado de federal no prohibió la circulación de vehículos diésel como medida impuesta por el órgano jurisdiccional para respetar los límites de dióxido de carbono. Es más, los representantes de este estado federal manifestaron públicamente su intención de no cumplir esta medida, alegando que consideraban desproporcionado el hecho de prohibir la circulación de los vehículos diésel en determinadas vías o tramos de vía.

Ante la postura contumaz de los representantes de este estado de incumplir la prohibición de circulación de vehículos diésel, la asociación denunciante solicitó al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich que adoptase como medida de ejecución de las resoluciones judiciales, el arresto coercitivo del ministro del estado federado. Esta medida fue desestimada por este órgano jurisdiccional,  impugnándose la desestimación ante el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera, que es el que plantea la cuestión prejudicial.

La problemática a la que se enfrenta el órgano jurisdiccional remitente es la de una falta de medios coercitivos suficientes en Derecho interno para obligar a los cargos públicos a atenerse a sus resoluciones y, de este modo, a respetar el Derecho de la Unión.

Así las cosas, la cuestión que se plantea, y sobre la que se pronuncia el Abogado General en sus conclusiones, es si para garantizar la ejecución de las referidas resoluciones judiciales, que prohíben la circulación de vehículos diésel en la ciudad de Múnich, para dar así cumplimiento a la Directiva 2008/50, se puede adoptar el arresto coercitivo del ministro competente del estado federal de Baviera. Esta medida, junto con otras, está prevista en la legislación de enjuiciamiento civil para los casos en que el particular obligado a ejecutar una sentencia no la ejecute y no pueda hacerlo un tercero. El Tribunal Constitucional Alemán ha considerado aplicable algunas de estas medidas en caso de  inejecución de sentencias por las Administraciones públicas, pero no la del arresto coercitivo a los cargos públicos.

Se trata, por tanto, de dilucidar si el principio de primacía del Derecho de Unión y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta),  justificarían la inaplicación de la jurisprudencia del TC Alemán que prohíbe aplicar el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil a los cargos públicos.

Recuerda el Abogado General en sus conclusiones que el principio de primacía del Derecho de la unión supone que el juez nacional está obligado, en la medida de lo posible, a dejar inaplicada una jurisprudencia que se oponga a la plena aplicación de este derecho, o incluso una ley que cree tal obstáculo, cuando el litigio de que conoce, entre un particular y el Estado, se refiera a una disposición del Derecho de la Unión dotada de efecto directo. Y se plantea el Abogado General si en este caso, para lograr la plena eficacia de la Directiva 2008/50 (artículo 23, obligación elaborar planes de calidad del aire cuando, en determinadas zonas o aglomeraciones, los niveles de contaminantes superen los valores límite fijados) y del artículo 47 de la Carta (tutela judicial efectiva),el juez nacional, al interpretar su Derecho nacional, debe ir tan lejos como para excluir la aplicación de una jurisprudencia que impide el arresto coercitivo a los cargos públicos.

Considera que no; y lo justifica en los límites a la plena efectividad del Derecho de la Unión derivados de ponderar varios derechos fundamentales. Dice al respecto que “En algunos casos, la plena aplicación de una norma del Derecho de la Unión debe excluirse en virtud de un principio general del Derecho (35) o de un derecho fundamental. (36)”. Los derechos a ponderar en este caso son, por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta) y, por otro lado, el derecho a la libertad. La cuestión se plantea en los siguientes términos:

“69. Dado que el arresto coercitivo implica una privación de libertad, es importante comprobar si la exclusión que pretende hacer el órgano jurisdiccional nacional de la aplicación de una parte del Derecho nacional con el fin de aplicar plenamente una directiva y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con el artículo 6 de la Carta, el cual garantiza el derecho a la libertad”.

Y la conclusión a la que llega el Abogado es que “… por muy grave que sea el comportamiento de los cargos públicos que se niegan a dar cumplimiento a una resolución judicial firme, considero que la obligación del juez nacional de hacer todo lo que sea de su competencia para dotar de plena eficacia a una directiva, en particular a una directiva en materia de medio ambiente, y garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede cumplirse menoscabando el derecho fundamental a la libertad”.

Es decir, la contumaz conducta de las autoridades del estado federado de Baviera de incumplir las resoluciones judiciales que aplican la Directiva 2008/50, no justifica dejar de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemán que interpreta que  el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil no es aplicable a las autoridades públicas. Sería necesario que una ley expresamente contemplase la aplicación de esta media a los cargos públicos en casos de inejecución de sentencias.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Western Air, de Robert Motherwell.

Sobre los contratos reservados a centros especiales de empleo y empresas de inserción: comentario a la resolución 129/2109 del OARC del País Vasco.

Hace unas semanas el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- publicaba sus últimas resoluciones, y de entre ellas destaco la Resolución 129/2019, de 24 de julio, que se ocupa de una cuestión todavía escasamente abordada por los órganos administrativos de recursos contractuales: la de los contratos reservados a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción, regulados en la D.A. 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

Procede recordar en primer lugar que dicha reserva, que deriva de la trasposición al ordenamiento jurídico español del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, constituye una relevante excepción, por motivos de política social, al principio de libre competencia, tal y como reconoce el artículo 132.1 LCSP al enunciar dicho principio: “En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta”; lo explica perfectamente el OARC en su Resolución, incidiendo no obstante en que no se trata de una excepción absoluta y terminante de dicho principio: “el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que, en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa”.

En resumen, recordemos que la D.A. 4ª impone a las administraciones públicas la obligación de reservar, mediante acuerdo del órgano competente, un porcentaje de sus procedimientos de adjudicación a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción. En estos contratos no se exige garantía definitiva, siendo requisito imprescindible que al menos un 30% de la plantilla de dichas entidades esté conformado por personas discapacitadas o en riesgo de exclusión social, según se trate respectivamente de CEE o empresas de inserción. En el ámbito de la AGE, al encontrarse pendiente de adopción el Acuerdo del Consejo de Ministros a que se refiere la D.A. cuarta, el porcentaje de reserva es el señalado en dicha disposición de un 7%, que deberá incrementarse hasta un 10% en 2022, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV del anexo VI de la ley (dicho anexo comprende fundamentalmente servicios y suministros de tracto sucesivo y carácter no intelectual). Para CCAA y EELL, no se establecen porcentajes mínimos de reserva.       

La Resolución 129/2019, del OARC, se ocupa sin embargo de cuestiones no reguladas en la D.A. 4ª en relación a estos contratos, por lo que me ha parecido muy interesante; como siempre, se agradece infinitamente la concisión y calidad de las resoluciones de este órgano. En primer lugar, recuerda el OARC que el porcentaje global de contratos que finalmente conformen dicha reserva en el ámbito de cada poder adjudicador, puede superar el fijado con carácter general por la entidad -que tiene por tanto carácter de mínimo-; además, la reserva puede alcanzar a tipos contractuales distintos de los previstos en el citado Anexo VI LCSP: “La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él”.

A continuación, planteada por el recurrente la falta de motivación en el expediente de contratación de la reserva, señala el Tribunal que, aun tratándose de una irregularidad, ésta es meramente formal y en ningún caso genera indefensión material, puesto que la reserva, tal y como se encuentra legalmente configurada, sin apenas elementos reglados, no requiere de un previo juicio de proporcionalidad: “Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).”

La segunda cuestión relevante que aborda el Tribunal es la de la posibilidad de subcontratación en estos contratos; recordemos que la vigente LCSP sienta una obligación general de permitirla -artículo 215-. Sin embargo, el OARC razona que, debido al especial carácter de estos contratos (que podría quedar desvirtuado si su ejecución material se traslada a operadores económicos no incluidos en el ámbito subjetivo de la D.A. 4ª), cabría una prohibición de subcontratación vía pliego o, en todo caso, prohibición hacia operadores no beneficiarios de la reserva: “La cláusula específica 14 del PCAP prohíbe la subcontratación, lo que se impugna por la recurrente. Este motivo de recurso debe desestimarse ya que, cualesquiera que fueran las posibles irregularidades de la estipulación, no podrían llevar en ningún caso a una resolución de este Órgano que ampliara la esfera de derechos de CUSTAR, de modo que la cláusula le permitiera acceder en calidad de subcontratista al negocio que supone la ejecución parcial de la prestación, y ello por las siguientes razones: 1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente. 2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.”

Como siempre, argumentación impecable y concisión máxima de este Tribunal.

Para concluir el comentario, y ante el extendido incumplimiento por los poderes adjudicadores de la obligación de fijación mediante acuerdo del porcentaje mínimo de reserva a que se refiere la D.A. 4ª, recordar que, tal y como ha señalado el TAC de Galicia en su Resolución 67 2018, así como la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 19/2018, los órganos de contratación pueden reservar específicamente contratos o lotes de los mismos, aunque no haya sido aún adoptado dicho acuerdo general.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Blue Form in a Scene; Helen Frankenthaler.

Las sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no producen el efecto de cosa juzgada en el orden civil.

Me ha llamado la atención una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS –STS nº 541/2019, el 8 de octubre-, que se pronuncia sobre los efectos en el orden civil de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se reconoce que estas sentencias pueden producir ciertos efectos en el orden civil, pero en ningún caso el de cosa juzgada material. La cuestión litigiosa, como se verá, versa sobre la resolución de un contrato patrimonial celebrado por un Ayuntamiento, en el que intervienen órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la civil.

El asunto que ha dado lugar a esta sentencia tiene miga. El Concejal de un Ayuntamiento solicitó la resolución de un contrato patrimonial adjudicando a una empresa un derecho de superficie constituido sobre una parcela municipal, por haberse cedido este derecho de superficie sin consentimiento ni conocimiento de la Corporación. La solicitud de resolución del contrato formulada por el Concejal fue expresamente desestimada por el Pleno de la Corporación. El acuerdo del Pleno fue impugnado por el Concejal ante el TSJ de Madrid, que estimó parcialmente el recurso por considerar que concurrían las causas de resolución invocadas por el recurrente: cesión del derecho de superficie sin consentimiento del Ayuntamiento e instalación de una cafetería abierta al público. En la sentencia del TSJMAD nº 1542/2007, de 27 de septiembre, se dice que la estimación es parcial dado que “… no podemos resolverlo en vía Jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de la Ley 13/95 de 18 de Mayo que expresamente establece que » la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine»; procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cual no se llevó a cabo en le sesión extraordinaria donde se acordó no resolverlo”. Es decir, la sentencia reconoce que concurren las causas de resolución invocadas, anula el acuerdo del Pleno impugnad y ordena “al Ayuntamiento de Arroyomolinos que incoe el procedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa del contratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme a derecho …”.

Dado que se trataba de un contrato patrimonial y la resolución de éste estaba sometida a derecho privado y las controversias sobre esta cuestión debían dirimirse ante la jurisdicción civil, el Ayuntamiento, con fundamento en la sentencia dictada por el TSJMAD, formuló ante esta jurisdicción demanda para que se declarase la resolución del contrato. La demanda fue estimada en primera instancia declarando el Juzgado resuelto el contrato por el que se constituyó el derecho de superficie sobre la parcela municipal por incumplimiento de las cláusulas del pliego de condiciones administrativas. El Juzgado consideró que existía en este caso cosa juzgada al haber sido ya resuelta la cuestión litigiosa por la Sala de lo CA del TSJMAD.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia fue recurrida en apelación por los demandados y la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia dictada en primera instancia. La sentencia dictada en apelación considera que la sentencia de la Sala de lo CA del TSJMAD no produce efectos de cosa juzgada y concluye, frente a lo mantenido por este órgano jurisdiccional, que no concurren causas para la resolución del contrato.

El TS al resolver en la sentencia que se comenta el recurso extraordinario por infracción procesal, se pronuncia sobre los efectos de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdiccional contencioso- administrativo en el orden civil. Se argumenta, con apoyo de la STC 208/2004, de 17 de marzo, que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica. Es decir, los órganos d la jurisdicción civil deben tener en cuenta los hechos tomados en consideración por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –dado que como dice el TC “…es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado”-, sin embargo gozan de independencia a la hora de enjuiciar o calificar estos estos hechos.

La conclusión a la que se llega en la sentencia es que no existe cosa juzgada en los términos del artículo 222 LEC, “…. por el hecho de que se haya dictado una sentencia firme por el tribunal contencioso administrativo (en este caso la sentencia 1542/2007, de 27 de septiembre, del TSJ Madrid) que, en su fundamentación jurídica, sienta conclusiones que afectan al objeto del presente proceso, pues en tal caso resultaría que la intervención de los órganos de la jurisdicción civil tendría como única finalidad procurar la ejecución de lo ya resuelto en la vía contencioso-administrativa, lo que no se corresponde con la función de los tribunales del orden civil en relación con la resolución de un contrato sujeto al derecho privado”.

Lo cierto es que, como bien dice esta sentencia del TS,corresponde a los tribunales del orden civil la resolución de los contratos de carácter patrimonial, sometidos a derecho privado en lo que se refiere a los efectos y extinción. En este caso el origen del conflicto entre jurisdicciones se produce porque la Sala de lo CA del TSJMAD se pronuncia sobre la resolución de un contrato patrimonial, cuestión que no entra dentro de su jurisdicción, con ocasión del recurso interpuesto contra un acuerdo municipal rechazando la solicitud de resolución del contrato formulada por un Concejal.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Nubes, sol y mar; Max Ernst

Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa si la notificación es defectuosa

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia –STC 119/2019, de 3 de octubre-, en la que se declara vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), por inadmitirse un recurso contencioso- administrativo contra un acto administrativo que no agotaba la vía administrativa pero que había sido deficientemente notificado.

Los hechos, en síntesis, son los que expongo a continuación. La demandante de amparo interpuso ante el TSJ de Murcia un recurso contencioso- administrativo contra la resolución del director general de Planificación Sociosanitaria, Farmacia y Atención al Ciudadano, de la Consejería de Sanidad y Política Social del G, autorizando el retorno de una farmacia que se había trasladado provisionalmente a su primitivo emplazamiento. En el recurso interpuesto se alegó, entre otros motivos, que dicha resolución no le había sido notificada en forma.

El TSJ dictó sentencia inadmitiendo el recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 69 c) de la LJCA, considerando que el acto impugnado, al ser susceptible de recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad, no agotaba la vía administrativa. Contra esta sentencia se preparó recurso de casación, inadmitido por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La demandante en amparo considera que la sentencia impugnada vulnera su derecho de acceso a la jurisdicción, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo, por apreciar que el acto impugnado no era susceptible de impugnación, dado que no agotaba la vía administrativa, sin tener en cuenta que había sido notificado de forma defectuosa.

El TC, antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión, aprovecha la ocasión para aclarar su doctrina sobre la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo -art. 44.1 a) LOTC- en aquellos casos en los que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte.

Y se concluye al respecto que “… la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial”. Es decir, en casos como este, en que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte, no es necesario presentar un incidente de nulidad de actuaciones. Ahora bien, si se presenta debe entenderse que es un cauce adecuado para obtener la tutela del derecho fundamental vulnerado y, en ningún caso, puede considerarse un recurso manifiestamente improcedente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso de amparo, el TC considera que se ha hecho una aplicación rigorista de la causa de inadmisión prevista en el art 69 c) LJCA. Seargumentaen el FD 4 b lo siguiente:

Ciertamente, este precepto establece que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto actos no susceptibles de impugnación y entre estos actos se encuentran los que no ponen fin a la vía administrativa (art. 25 LJCA). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también que la Ley de procedimiento administrativo impone a la administración el deber de notificar sus resoluciones indicando, entre otros extremos, si el acto es o no definitivo en la vía administrativa y los recursos que puede interponer contra el mismo y además dispone que las notificaciones que no contengan esta información no surtirán efectos hasta que el interesado interponga el recurso procedente. Así lo establecía expresamente el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, que era la norma aplicable en el supuesto ahora enjuiciado, y así lo prescribe ahora el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Por ello, el órgano judicial, antes de acordar la inadmisión por este motivo, hubiera debido examinar si la resolución impugnada había sido debidamente notificada. La Sala, sin embargo, consideró que, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 c) LJCA, el recurso resultaba inadmisible “con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante”, por lo que se limitó a constatar que el acto impugnado no era definitivo en vía administrativa, pero no tomó en consideración si la administración, al notificar a la recurrente esta resolución, le había ofrecido la información necesaria para que pudiera ejercer debidamente su derecho a recurrirla”.

Y se concluye que esta forma de proceder supone desconocer las garantías que, a estos efectos, consagraba el art. 58.3 LPC (actualmente establecidas en el art. 40 LPACAP) y permitir que la administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, en detrimento de los derechos de los afectados por la resolución. Razón por la que el Tribunal entiende que “… la decisión de inadmisión no guarda la debida proporcionalidad e incurre en un rigor excesivo, pues, al no examinar si la indebida actuación procesal de la recurrente podía tener su origen en los defectos en los que incurrió la administración al notificar el acto, no ha ponderado debidamente los intereses que la inadmisión del recurso sacrifica

Para el TC la interpretación formalista y desproporcionada de la sentencia del TSJ de Murcia, inadmitiendo el recurso interpuesto por la demandante de amparo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) La consecuencia es que se declara la nulidad de la sentencia impugnada y se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se dictara esta resolución para que lel TSJ de Murcia dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado; es decir, deberá admitirse el recurso contencioso-administrativo aun cuando el acto no agote la vía administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (II)

En la primera parte de este artículo (aquí) he comentado la STJUE 16 octubre de 2019, que concluye que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal” (SPU). En esta segunda parte, me referiré a la problemática que la prestación de este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas

Conviene recordar que el TS, en la sentencia 1645/2018, de 10 de mayo (recurso de casación nº 306/2016), resolviendo uno de los muchos conflictos planteados por la prestación de este servicio postal de notificación administrativa, ha interpretado que éste no forma parte de servicio postal universal. Estos conflictos son la consecuencia lógica del proceso de liberación del servicio postal, que está dando lugar a una pugna entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos), que es la entidad que con distintas formas jurídicas ha venido presando los servicios públicos postales y pretende no perder su cuota de mercado, y las distintas empresas interesadas en entrar en el mercado de estos servicios.

En el caso resuelto en la sentencia 1645/2018, el origen del conflicto es una instrucción de Correos del año 2010, en la que decide que a partir de aquel momento “… los envíos de correspondencia remitidos por las Administraciones Públicas que requieran constancia de su entrega a destinatario y sean depositados en la red postal de Correos por operadores postales y empresas consolidadoras, serán considerados por Correos desde su admisión, como envíos de caras certificadas… “. Es decir, Correos se niega a que otras empresas utilicen su red para prestar el servicio de notificación administrativa. La asociación de empresas de reparto de correspondencia, solicitó a la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) la anulación de esta instrucción y el inicio de un procedimiento sancionador a Correos. El argumento utilizado por esta asociación era fundamentalmente que el servicio de notificación administrativa era un servicio postal universal –artículos 20 y 21 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal (LSP), por lo que el operador designado para su prestación (Correos) debería prestarlo a instancia de los demás operadores portales, conforme a lo establecido en el artículo 45 LSP. Lo que pretendían estas empresas de reparto de correspondencia era, en resumen, que se considerase el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal, para tener derecho de acceso a red postal de Correos y poder prestar el servicio. La solicitud fue rechazada por la CNSP y desestimado por la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la CNSP.

El TS, en el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, se ocupa del carácter del servicio de notificaciones administrativas y tras analizar el artículo 21 LSP, que define el ámbito del servicio postal universal, concluye lo siguiente:

Pues bien, el taxativo tenor del precepto que se ha transcrito excluye incorporar al contenido del servicio postal universal cualquier servicio más allá de los expresamente citados, las cartas y tarjetas descritas en la letra a) y el servicio de certificado. No contiene pues el servicio de notificaciones tal como estaba configurado en el artículo 59 de la Ley 30/1992 (hoy en el artículo 42 de la Ley 39/2015) y no puede incorporarse por vía interpretativa como pretende la recurrente. En efecto, a pesar de su esfuerzo argumental, el hecho de que el servicio de certificado incluya la constancia de su envío y entrega no lo hace equiparable al servicio de notificaciones administrativas tal como está regulado en la Ley reguladora del procedimiento administrativo y, mucho menos, permite incorporar al servicio universal la exigencia de un segundo intento de entrega que no está contemplado como elemento del servicio de certificado en el artículo 3.4 de la Ley Postal”.

Como puede verse, el TS hace una interpretación restrictiva del artículo 21 LSP –que es el que traspone el artículo 3 de la Directiva 97/67-, que le lleva a considerar que el servicio de notificaciones administrativas no forma parte del servicio postal universal. Esta interpretación restrictiva queda superada por la interpretación mantenida por el TJUE en la sentencia 19 de octubre de 2019.

La conclusión a la que llegó el TS en su sentencia, excluyendo el servicio de notificaciones administrativas del servicio postal universal, ha tenido repercusión en la contratación por las Administraciones publicas de este servicio postal. Ha condicionado, sin duda, la solvencia técnica de las empresas prestadoras de este servicio de notificación, habida cuenta las exigencias que les impone el apartado 4 del artículo 22 LSP y el que no se les reconozca el derecho de acceso a la red postal para poder prestar este servicio (artículo 45 LSP).

Algunas Administraciones públicas han aprovechado esta regulación y la interpretación del TS, para, a través del requisito de la solvencia técnica (requisito de la fehaciencia en la notificación en los casos de reúse o imposibilidad de entrega), limitar el acceso de estas empresas a la prestación del servicio de notificación administrativa, privilegiando a Correos. La CNMC en el informe relativo a los PCAP y PPT que debían regir el contrato de servicios postales de la Administración General del Estado (INF/DP/0012/14) hace un análisis crítico de este requisito, destacando la capacidad distorsionadora de la competencia que tiene la presunción legal de fehaciencia que la LSP (apartado 4 del artículo 22) atribuye a notificaciones practicadas por Correos; se proponen algunas medidas para minimizar esta capacidad distorsionadora. No obstante, los tribunales administrativos de contratación y el TS – TS 5395/2015, de 10 de diciembre– han considerado que esta barrera –el requisito de la fehaciencia- es conforme a derecho.  Es más, en algún caso reciente – licitación de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla- está previsto la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de este servicio a Correos, al amparo de lo establecido en el artículo 168, apartado a) punto 2º LCSP. Se justifica la utilización de este procedimiento en un supuesto derecho de exclusiva que tendría Correos para la prestación de este servicio. El TS – STS 3541/2015, de 10 de junio– había confirmado la utilización del procedimiento negociado en un caso idéntico.

Por otra parte, el no haber considerado el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal ha repercutido también en la determinación del precio y en la sujeción de este servicio al IVA. Los precios de los servicios postales no incluidos en el servicio postal universal son libres, mientras que los precios –también los descuentos y los precios especiales- de los servicios postales prestados bajo el régimen de obligaciones de servicio público están en cierta medida regulados, exigiéndose (artículo 34 LSP) que sean asequibles, transparentes y no discriminatorios y, sobre todo, se fijen teniendo en cuenta los costes reales del servicio. En cuanto al IVA, ya se ha dicho, el servicio postal de notificación administrativa debía estar sujeto a este impuesto, al considerarse que no formaba parte del SPU.

Para acabar, haré unas consideraciones sobre la incidencia que puede tener la reciente sentencia del TJUE en la contratación por las Administraciones Públicas del servicio postal de notificación administrativa. La primera consecuencia es que las empresas que lo presten tengan derecho de acceso a red postal de Correos. Es decir, podrán volver a utilizar la red postal de Correos para prestar este servicio y podrán hacerlo en las condiciones, entre otras económicas, establecidas en el contrato tipo de acceso al que se refiere el artículo 45 LSP. Previsiblemente deberá modificarse el contrato tipo de acceso a la red postal, aprobado mediante Resolución de la CNMC de 25 de abril de 2018, dado que no incluía el servicio de notificación administrativa. Las Administraciones públicas que contraten este servicio, deberían tener en cuenta todo esto al decidir el procedimiento de adjudicación y al establecer los requisitos de solvencia técnica. Y deberían tener en cuenta también las medidas que la CNMC propone para minimizar la capacidad distorsionadora de la competencia, provocada por la presunción legal de fehaciencia de las notificaciones practicadas por Correos en los casos de reúse o imposibilidad de entrega.

La segunda consecuencia, se refiere al precio del contrato de prestación de este servicio. Parece lógico que las Administraciones públicas contratantes, a la hora de determinar el precio del contrato y la ponderación de éste como criterio de adjudicación, tengan en cuenta lo establecido en los artículos 34 y 35, ambos LSP. El artículo 34 establece que los precios de los servicios que forman parte del SPU “deberán ser asequibles, transparentes y no discriminatorios y fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, de modo que ofrezcan incentivos para la prestación eficiente del mismo”. Y el artículo 35, referido a los descuentos y precios especiales a los usuarios, dispone en el apartado 1 que: “Cuando el operador designado para la prestación del servicio postal universal aplique descuentos a los remitentes de envíos masivos de correo, en la prestación de los servicios para los que ha sido designado, deberá respetar los principios de transparencia y no discriminación, tanto en lo que se refiere a los precios como a las condiciones asociadas”. Y añade en el apartado 3 que: “La Comisión Nacional del Sector Postal (CNMC) verificará que los precios especiales y los descuentos no supongan incremento de las necesidades de financiación del Servicio Postal Universal y de la carga financiera injusta compensable al operador designado”.

Para saber cómo determinar el precio en los contratos de prestación de servicios incluidos en el SPU y, sobre todo, los descuentos que se suelen aplicar a las Administraciones públicas contratantes, es muy recomendable atender a las consideraciones que hace la CNMC en las Resoluciones que revisan los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público. La última es la Resolución de 10 de enero de 2019, que aprueba la revisión de estos precios para el año 2019. Vuelve a dejarse claro en esta Resolución que los descuentos que el operador designado aplique a los grandes clientes, como suelen ser las Administraciones públicas, deberán fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, frente a lo que pretende Correos. Entre otras razones, porque el no orientar los descuentos a los costes incide de forma directa en las condiciones de competencia. Se argumenta en esta Resolución de la CNMC que “dado que Correos compite en un marco liberalizado y simultáneamente recibe financiación pública para compensar las pérdidas registradas por los servicios a esos clientes (grandes clientes), esta Sala sigue considerando, tal y como expuso en las anteriores Resoluciones al respecto, que [e]l control de los precios que pagan estos clientes es absolutamente esencial para ‘garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva’ en este mercado, de acuerdo con el artículo 1.2 de la LCNMC. Este control tiene por objetivo garantizar que todos los operadores de este mercado puedan competir en iguales condiciones. Es decir, la finalidad es garantizar que Correos no aplica a esos clientes los descuentos necesarios para retenerlos (o recuperarlos) y expulse a cualquier competidor de ese segmento”. Y se concluye en esta Resolución de revisión de los previos para el año 2019 que: “SEGUNDO. Que los precios de determinados servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público que pagan los usuarios con derecho a descuentos no cumplen con el principio de adecuación a los costes de prestación del servicio”.

La pregunta que cabe hacerse es qué consecuencias puede tener la adjudicación a Correos de un contrato de prestación del servicio postal de notificaciones administrativas –o de cualquier otro servicio incluido en el SPU-, aplicando unos descuentos que incumplen el principio de adecuación a los costes de prestación de estos servicios, como ha denunciado la CNMC.

Y, por último, la consecuencia que tiene el que el servicio postal de notificación administrativa se considere como un servicio postal universal, es que queda exento del IVA, como se deja claro en la referida sentencia del TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (I).

El TJUE acaba de dictar una sentencia –STJUE 16 octubre de 2019-, en la que reconoce que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal”, concepto definido en el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 97/67/CE, de 15 de diciembre, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

 Me parece una sentencia relevante por la incidencia que puede tener en la contratación de este servicio por las distintas Administraciones públicas. La primera consecuencia, establecida en la propia sentencia, es que la prestación de este servicio está exenta del impuesto sobre el valor añadido (IVA), lo que supone, sin duda, un beneficio para las Administraciones públicas que lo contratan.

Expondré en este primer artículo los aspectos esenciales de la sentencia. En el siguiente me referiré a la problemática que este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas.

La sentencia resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas en dos asuntos acumulados (4/18 y 5/18) La controversia se suscita por las discrepancias de dos empresas alemanas, en liquidación las dos, que prestaban servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos y judiciales, con la Administración Tributaria Alemana, en relación con la sujeción al IVA de estos servicios. Lo que se le plantea al TJUE es si estas empresas, prestadoras de servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, autorizadas para ello, pueden ser consideradas “proveedores de servicio universal”, a los efectos de quedar exentas del IVA por estas prestaciones.

Se recuerda en la sentencia que de conformidad con el artículo 132, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA, las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias de las mismas realizadas por los servicios públicos postales están exentas de IVA. Así las cosas, la cuestión clave está en determinar si los servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, entran dentro del ámbito de lo que se considera como “servicio postal universal”, en el artículo 3 de la Directiva 97/67. Solo si se puede considerar que los servicios de notificación entran dentro de este concepto estarán exentos del IVA.

Lo cierto es que el artículo 3 de la Directiva 97/67, que define el concepto de “servicio postal universal”, no contempla expresamente el servicio postal de notificación de actos administrativos y judiciales. Tampoco la legislación alemana reguladora de los servicios postales –que traspone la Directiva- incluye el servicio de notificación en el servicio postal universal. Esta es la razón por la que la Administración tributaria entendió que este servicio no era un servicio postal universal, por lo que no estaba exento del IVA.

El Tribunal aprovecha el resquicio que le ofrece la expresión “por lo menos”, contemplada en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 97/67, para incluir los servicios de notificación dentro del concepto de servicio postal universal; se dice en la sentencia que  “… del propio tenor del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 97/67 y, en particular, del término «por lo menos» que contiene, se desprende que, aun cuando el Estado miembro, como mínimo, garantizará que se presten las prestaciones que en él se mencionan, otros servicios postales podrán asimismo considerarse comprendidos, en su caso, en el ámbito del servicio universal garantizado por dicho Estado miembro”.

A partir de aquí, la sentencia analiza las características del servicio de notificación de actos administrativos y judiciales regulado en la legislación alemana, para acabar considerando que es un servicio postal universal. Se destaca que este servicio “… implica una delegación de funciones de servicio público en la medida en que, con arreglo a la normativa alemana, cuando se le exige que ejecute un mandato de notificación formal, el proveedor de servicios de distribución de correspondencia está provisto de un poder público que le permite cumplir con sus obligaciones”. Y se sigue diciendo: “De ello se deduce que estos servicios no tienen por objeto responder a necesidades específicas de operadores económicos o de otros usuarios particulares, sino garantizar la correcta administración de la justicia, en la medida en que permiten la notificación formal de documentos en procedimientos judiciales o administrativos

Para el Tribunal no es un impedimento para considerar el servicio de notificación como un servicio postal universal, el que la Directiva 97/67 – artículo 3 apartado 1- exija que el servicio postal universal se preste a “todos los usuarios”. Se dice al respecto que son usuarios no solo los que se benefician del servicio como remitentes sino también sus destinatarios y este servicio de notificación no tiene por objeto satisfacer las necesidades de las entidades públicas que los prestan “… sino garantizar el funcionamiento adecuado del sistema judicial o administrativo del que forman parte. Esta actividad se lleva a cabo, pues, en nombre de todos aquellos que están interesados en la posibilidad de que se notifique un documento…

La conclusión a la que se llega en la sentencia, como se ha anticipado, es que el servicio postal consistente en la notificación de actos administrativos y judiciales, prestado por unas empresas autorizadas para ello, tiene la consideración de servicio postal universal, por lo que está exento del IVA.

Pedro Corvinos Baseca