Responsabilidad patrimonial por la anulación de acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública

La peculiar naturaleza de los tribunales administrativos de contratación pública, a mitad de camino entre los órganos administrativos y los órganos judiciales  –han sido definidos como órganos administrativos de carácter cuasijurisdiccional-, hace a veces difícil determinar el régimen jurídico aplicable a los actos que dictan. No queda claro si los acuerdos dictados son meros actos administrativos, a los que debe aplicarse, sin más, lo establecido en el Ley 39/2015.  O si, por el contrario, ese carácter cuasijurisdiccional que se reconoce a estos tribunales se extiende a sus resoluciones, en cuyo caso habría que matizar el régimen jurídico que les es de aplicación. En este sentido, conviene tener en cuenta alguna de las consideraciones que ha hecho el TS sobre los actos dictados por los tribunales administrativos de contratación. En el fundamento de derecho sexto de la STS 4223/2014, de 23 de octubre (ECLI: ES:TS:2014:4223), se dice lo siguiente:

Así, pues, la perspectiva, desde la que debemos enjuiciar este litigio es la querida por los legisladores europeo y, en consonancia con él, español. Esto es, la de preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )”.

A esta cuestión, la del régimen aplicable a las resoluciones de los tribunales administrativos de contratación pública, me he referido en dos ocasiones: al tratar la aplicación de las medidas cautelares a los acuerdos dictados por estos órganos (aquí) y al referirme a la responsabilidad patrimonial de estos tribunales administrativos por la dilación en la resolución del recurso especial (aquí)

Abordaré ahora la cuestión de la responsabilidad patrimonial por la anulación de los acuerdos dictados por tribunales administrativos de contratación pública. La realidad es que las resoluciones dictadas por estos órganos gozan de respeto, precisamente por su independencia, especialización y alta cualificación, como lo demuestra el escaso número de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra estas resoluciones. En los informes sobre Justicia Administrativa publicados anualmente por el Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa (aquí), se puede constatar la escasa litigiosidad que provocan los acuerdos de estos tribunales. Además, buena parte de los recursos contencioso-administrativos interpuestos han sido desestimados, confirmando las resoluciones recurridas. Pero en algún caso, se han estimado, anulándose, los acuerdos que resuelven los recursos especiales. Se hizo eco de alguno de estos casos, José Cano Larrotcha, en el artículo “Los órganos jurisdiccionales enmiendan la plana a los Tribunales Administrativos de Contratos“, publicado en el blog de ACAL. Para comprobar los casos en que los órganos jurisdiccionales han estimado recursos contra acuerdos dictados por estos órganos, anulándolos, resulta de interés acceder a la sección titulada “RESOLUCIONES VS SENTENCIAS” de la web de contrato de obras.

Así pues, algunos acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación pública han sido anulados por los órganos jurisdiccionales, pudiendo la anulación de estos actos ocasionar perjuicios a quienes han intervenido en la licitación, incluida la Entidad contratante. Surge, por tanto, la cuestión de si los perjudicados por la anulación de estos acuerdos de los tribunales administrativos pueden exigir responsabilidad patrimonial para que se les indemnicen los perjuicios que se les han ocasionado.

Ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Aragón en el dictamen 48/2018, de 20 de marzo. Se ha emitido dentro del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial seguido a instancia de una Administración contratante –Comarca Hoya de Huesca/Plana de Uesca-, basado en la anulación por el TSJ de Aragón de una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), que, a su vez, anuló la adjudicación de un contrato de prestación del servicio del control de calidad del agua de la entidad local reclamante.

El TACPA anuló la adjudicación efectuada por la Comarca y ordenó retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adjudicación, por entender que la presunción de anormalidad de la oferta del adjudicatario no había sido desacreditada, por lo se rechazó esta oferta. La consecuencia fue que el contrato se adjudicó finalmente al siguiente licitador. Recurrieron este acuerdo anulatorio tanto la Administración contratante como la empresa cuya oferta fue rechazada. EL TSJ de Aragón, en la sentencia 986/2016, de 13 de julio (ECLI: ES:TSJAR:2016:986), estimó los recursos interpuestos por las entidades demandantes, declarando no ser conforme a derecho la resolución del TACPA, que fue anulada. Se considera en la sentencia, frente a lo argumentado por el TACPA, que quedó acreditado por las pruebas periciales aportadas la viabilidad de la oferta, por lo que no debió excluirse del concurso a la entidad demandante.

Es necesario señalar que la entidad que resultó inicialmente adjudicataria y excluida en virtud del acuerdo del TACPA, incluyó entre sus pretensiones el que se le indemnizase por los perjuicios que se le habían ocasionado. La sentencia rechazó esta pretensión al entender que se cometió un error en la identificación de la persona contra la que se dirigió la acción de resarcimiento de daños. No obstante, se indicó frente a quién debía dirigirse esta acción, diciendo que: “La Sala considera que la Administración responsable por el perjuicio ocasionado por una resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, sería la Administración de la Comunidad Autónoma que es la que creó el Tribunal y la que tutela y financia su funcionamiento, además de estar adscrito al Departamento correspondiente del Gobierno de Aragón. Y ello en atención a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón”.

La sentencia del TSJ de Aragón abrió la puerta a que se ejercitase la reclamación de responsabilidad patrimonial por la anulación del acuerdo del TACPA frente a la Administración autonómica. Y está fue la acción que acabó ejercitando, no la entidad licitadora ilegalmente excluida por el TACPA, sino la Administración contratante. La reclamación se ha fundamentado en el artículo 106 CE y en el artículo 32 LEY 40/2015. Y ha sido admitida mediante providencia del Consejero de Hacienda, tramitándose conforme al procedimiento establecido en la Ley 39/2015. Es decir, la Administración autonómica, a la que está adscrita el TACPA, tramitó está reclamación por la anulación del acuerdo del TACPA como cualquier otra reclamación por la anulación de un acto administrativo.

El que advierte de la peculiaridad de esta situación es el TACPA en el informe que le solicita la instructora del procedimiento. Se recuerda en este informe el carácter “jurisdiccional” de los acuerdos de este órgano, advirtiendo finalmente que la petición de la Comarca “supone, en su formulación, una quiebra del principio de lealtad e institucional” así como un claro “exceso en tanto la acción de responsabilidad patrimonial, ex artículo 32 de la Ley 40/2015, se limita a los particulares…”

El Consejo Consultivo de Aragón, en el dictamen emitido, aplica al caso la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial en los supuestos de anulación de actos administrativos que, como es sabido, se caracteriza por modular el requisito de la antijuridicidad. Se dice: “En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así se expresa, el Tribunal Supremo entre otras, en las Sentencias de 14 de julio (RJ 2008, 3432) y 22 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4543), dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente)”.

El dictamen da un paso más, y con el objeto de blindar los acuerdos del TACPA frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en los supuestos de anulación por resolución judicial, destaca su carácter jurisdiccional y considera aplicable a los acuerdos anulados, por analogía, la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ) Se viene exigiendo para que prospere la demanda por error judicial que “… el  correspondiente  órgano  jurisdiccional  haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo atacarse por el cauce del indicado  precepto conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales. El error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley, derivada de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido. Ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un yerro de la cualidad  ya indicada, que determine conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas  o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico”.

La conclusión a la que se llega es que “… no encontrándonos en ninguno de esos supuestos de resolución ilógica, esperpéntica o irracional y, encontrándonos, por el contrario, ante una discrepancia en la valoración de la prueba obrante en el expediente, resulta claro que no concurren los requisitos materiales que pueden fundar una reclamación de responsabilidad patrimonial motivada por la anulación de la resolución del TACPA

En resumen, el Consejo Consultivo de Aragón reconoce en el dictamen emitido, el carácter jurisdiccional de los acuerdos del TACPA y, consecuentemente, trata de blindarlos aplicando la doctrina jurisprudencial sobre las reclamaciones fundadas en un error judicial (artículo 293 LOPJ),  frente a eventuales reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la anulación de estos actos.

 

Pedro Corvinos Baseca

Inflación y plusvalía

La interpretación que ha hecho el TS en varias sentencias recientes -1.163/2018¸ 2973/2018, y 2990/2018-, del alcance de la sentencia del TC 59/2017, está dando lugar, como era previsible, a que los Juzgados y Tribunales, ante el vacío legal producido tras la declaración parcial de inconstitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRHL, reconstruyan a su libre albedrio la normativa reguladora del Impuesto. En cada caso deciden el modo de determinar el eventual incremento del valor del suelo y varia también la aplicación que hacen de los criterios de prueba establecidos por el TS en las referidas sentencias, para demostrar la inexistencia de incremento del valor del suelo. Ello está provocando una gran inseguridad jurídica y situaciones de agravio. El éxito del recurso contra las liquidaciones del Impuesto, dependerá  del Juzgado ante el que se sustancie, de cómo éste determine la existencia o inexistencia del incremento del valor del suelo y de cómo aplique las reglas de la prueba.

En esta situación de vacío legal y ante la necesidad de los órganos juzgadores de “reconstruir” el IIVTNU, “deconstruido” por la sentencia 69/2017 del TC, en la interpretación que de ésta hace el TS, la consideración de la inflación puede ser un elemento clave para determinar si ha existido o no un incremento del valor del suelo.  No ha sido frecuente que los órganos jurisdiccionales hayan aceptado la actualización de los valores de adquisición para determinar el incremento o decremento del valor del suelo.

Sin embargo, es lo que ha hecho la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza 923/2018, de 3 de octubre (ECLI: ES:JCA:2018:923). Esta sentencia actualiza el valor de adquisición de un inmueble, aplicando el IPC del INE, para determinar la inexistencia de incremento del valor del suelo. Se recurre en este caso la desestimación presunta de la solicitud de devolución de una liquidación del IVTNU,  por importe de 10.308,91 euros, por la venta de un local comercial. Se adquirió en diciembre de 1984 por 3.500.000 pesetas (21.035,42 euros) y se vendió en enero de 2015, por 20.000 euros. El demandante aporta como medio de prueba un informe pericial, basado en precios de venta de locales similares. El informe calcula el valor del local en el momento de realizarse la valoración (año 2017), depreciándolo al momento de la venta, en el año 2015. El resultado obtenido es que en 2017 el local valía 33.607,47 euros y en 2015 valdría un 13,7% menos, dada la situación económica, por lo que tendría un valor 29.003,24 euros. A la vista de este informe, el Ayuntamiento demandado alega que la propia prueba pericial de la parte ya da un precio superior al de venta.

Además, el Ayuntamiento demandado aportó dos valoraciones para demostrar la existencia de incremento de valor del suelo. Por una parte, aportó un informe del Servicio de Inspección Tributaria, basado en precios testigo, en el que se concluye que el valor en el momento de la venta, año 2015, era de 28.424,18 euros el suelo (14.547,82 la construcción). Y el valor del suelo en el año 1997 era de 13.935,31 (7.100,11 euros la construcción). Por otra parte, aporta el Ayuntamiento valores catastrales, siendo el valor catastral del suelo en 2015 de 57.271,77 euros y en el año 1997 de 14.472,71 euros.

Pues bien, a pesar de que de la prueba practicada, parecía resultar que se había producido un incremento del valor del suelo, el Juzgado considera que en este caso debe actualizarse el valor de adquisición, aplicando el IPC fijado por el INE.  Se dice en el fundamento de derecho séptimo:

Y es que hay algo que no se ha considerado, el IPC y sus variaciones, enormes desde 1984. Así, si se aplica el IPC del INE, desde 1984, el local valdría en la actualidad 62.243,81 euros, lo cual supera claramente el precio tasado en global por el ayuntamiento, y triplica de sobras el precio de venta. Si partimos de enero de 1995, veinte años antes de la transmisión ahora gravada, las cuentas serían más o menos iguales. Así, de diciembre de 1984 a enero de 1995 serían 37.485,12 euros. Y si partimos de ahí, hasta enero de 2015, el resultado sería 62.243,81 euros, superior a la tasación municipal, y superior al valor catastral actual de 57.271,77 euros. Aun considerando el 66,15% del valor como catastral, éste sería 41.174,28 euros, superior al precio total de venta del local. Por tanto, es evidente que hoy, por más que el suelo pierda menos valor, por más que la construcción se haya depreciado o haya quedado anticuada, ha habido una pérdida patrimonial clara”.

Así pues, el Juzgado de lo CA nº 2 de Zaragoza, dentro de esa función de “reconstrucción” del Impuesto que le asigna el TS en la interpretación que hace de la STC 59/2017, considera que la inflación debe ser un elemento a tener en cuenta en la determinación de un eventual incremento del valor del suelo, de lo que depende, como es sabido, la constitucionalidad de los apartados 1 y 2 a), del artículo 107 TRLRH. No bastará, pues, con comparar los valores de adquisición y transmisión del inmueble, será necesario, además, actualizar el valor de adquisición para determinar si realmente se ha producido un incremento en el valor del suelo.

La introducción de la inflación  por los órganos jurisdiccionales como elemento para determinar un eventual incremento del valor del suelo, puede tener importantes consecuencias en la liquidación del Impuesto.

 Pedro Corvinos Baseca

Plazo de prescripción de las cuotas de urbanización

En un artículo reciente me he ocupado del plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de los deberes urbanísticos impuestos a los propietarios/promotores de terrenos (aquí) Me referiré en éste a otra cuestión controvertida, estrechamente relacionada con la tratada en el referido artículo, cuál es la del plazo de prescripción de las cargas urbanísticas pecuniarias en general y, en particular, de las cuotas de urbanización.

Se plantea con frecuencia la controversia de cuál es el plazo de prescripción para exigir el pago de estas cargas urbanísticas de carácter pecuniario. Algunos Tribunales Superiores de Justicia –Cataluña, Madrid, Valencia-, han considerado que estas cargas urbanísticas pecuniarias son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria ni presupuestaria, a las que, por no tener un plazo específico de prescripción, se las aplica supletoriamente el plazo de prescripción de las acciones personales del Código Civil. Han optado, pues, por la aplicación supletoria del plazo de prescripción del apartado 2 del artículo 1964 CC–cinco años tras la modificación introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y quince con anterioridad-, en vez de aplicar el plazo prescriptivo de cuatro años, establecido en el LGP (artículo 25.1) y en la LGT (artículo 66)

Este planteamiento se expone con toda claridad en lo que respecta a las cuotas de urbanización en la sentencia del TSJ de Cataluña 250/2012 de 30 de marzo de 2012, que argumenta lo siguiente:

 «Sobre este particular este Tribunal ya ha tenido ocasión de manifestarse rechazando la aplicación de la Ley General Tributaria en la reclamación del pago de las cuotas de urbanización a los propietarios obligados, con la indicación de que a los mismas no les es aplicable la prescripción contemplada en la citada, pues si bien resulta indudable, por su regulación, gestión y recaudación, que se trata de ingresos de derecho público, ello no implica que tengan naturaleza tributaria ( STS de 11 de julio de 2007 y 30 de septiembre de 2011), pues no son una fuente de financiación más para la prestación de servicios públicos o realización de obras públicas, ni su fin primordial es obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento del gasto público, ni son instrumentos de la política económica general, sino que los propietarios abonan las cuotas de urbanización en cumplimiento de una obligación legal urbanística, la de costear la urbanización del sector en el que se encuentren sus fincas. Las cuotas urbanísticas no deja de ser un sistema de atender al justo reparto de beneficios y cargas urbanísticas entre propietarios afectados, por lo que, a falta de disposición específica en una norma con rango de ley, deberá estarse de forma supletoria a lo dispuesto para la prescripción de acciones personales sin término especial de prescripción en la normativa civil, Código Civil artículo 1964, salvo que el Derecho Civil propio de cada Comunidad Autónoma disponga otro plazo».

Han seguido este razonamiento, al menos, el TSJ de Madrid –sentencia de 21 de marzo de 2016, (RCA 1410/2014), que recoge su doctrina sobre esta cuestión- y el TSJ de la Comunidad Valencia, entre otras en la sentencia 5201/2017, de 27 de julio (RCA 46/2012)

Sin embargo, en alguna ocasión se ha considerado que este tipo de ingresos de derecho público urbanístico tiene una naturaleza cuasi tributaria, por lo que se les aplica el plazo prescriptivo de la LGT. Así lo entendió el TS en la sentencia 3397/2012, de 27 de enero, que inadmitió el recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Peñíscola contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia, de 7 de diciembre de 2009. El Tribunal de instancia entendió prescrita la acción del Ayuntamiento para reclamar el canon de urbanización, regulado en la entonces vigente Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, al considerar que se trataba de una prestación patrimonial de naturaleza cuasi tributaria, a la que era de aplicación el plazo de prescripción de cuatro años de la LGT. El TS, en la citada sentencia, confirmó la dictada en instancia por el TSJ CV, argumentando lo siguiente:

Ciertamente, ésta modalidad de ingreso público que consiste en una prestación patrimonial de carácter coactivo no encaja en ninguno de los supuestos que el artículo 2.2 LGT califica como tributos, si bien es cierto que, como ha destacado de manera reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 185/1995, que cita la propia recurrente) el Legislador dispone de amplia libertad para establecer nuevos ingresos públicos de carácter coactivo.

El canon de urbanización que regulaba el derogado artículo 80 de la Ley 6/94 constituía un instrumento eficaz para alcanzar el reparto proporcional de los costes de urbanización ligados a una acción urbanizadora, habiéndosele atribuido la finalidad específica de contribuir a la financiación de las infraestructuras e instalaciones necesarias para dotar al suelo de la calificación jurídica de solar. En puridad, pues, no tenía el carácter de tributo, pero sí participaba del carácter de prestación patrimonial coactiva, participando en consecuencia de una nota característica de la relación jurídico-tributaria; de ahí que el lapso de tiempo transcurrido entre el devengo del canon y la fecha en que fue liquidado el mismo por el Ayuntamiento de referencia podía llevar a los órganos judiciales de instancia a entender que podía ser de aplicación al supuesto de autos las normas sobre prescripción de tributos establecidas en la LGT”.

Como se ha visto, la doctrina de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no es uniforme en lo que se refiere a la naturaleza de estos ingresos de derecho público urbanístico y al plazo de prescripción aplicable; en unos casos se considera que estos ingresos no tienen naturaleza tributaria, por lo que no se les aplica supletoriamente el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC y en otros casos –canon de urbanización- se les reconoce naturaleza cuasi tributaria, aplicándose el plazo prescriptivo de la LGT.

Pues bien, sobre esta controvertida cuestión se volverá a pronunciar el TS para formar jurisprudencia, al admitirse mediante ATS 10363/2018, de 10 de octubre, un recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia 5201/2017, de 27 de julio. La sentencia dictada en instancia rechaza que haya prescrito la acción de un Ayuntamiento para cobrar las liquidaciones a cuenta de unas cuotas de urbanización por la gestión directa de un ámbito de actuación, argumentando: por un lado, que es de aplicación supletoria el plazo de prescripción del artículo 1964.2 CC, dado que se considera que las cuotas de urbanización son ingresos de derecho público de naturaleza no tributaria y, por otro lado, se dice que aun aceptando que el plazo de prescripción fuese el de cuatro años de la LGP o LGT, el cómputo no se iniciaría hasta la liquidación definitiva de las obras de urbanización.

El Auto de admisión, entiende que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar: “a) Si el plazo de prescripción a considerar respecto de las cuotas de urbanización es el cuatrienal previsto en la Ley 47/03, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el cuatrienal previsto en la Ley 58/03, de 17 de diciembre, General Tributaria, o, en fin, el de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil; b) Si dicho plazo deberá computarse desde que se ejecutó la obra y se emitió la certificación correspondiente, o, ha de estarse, por el contrario, a la fecha de la total terminación de las obras de urbanización, o, en su caso, a la fecha de publicación de la cuenta de liquidación definitiva

Cabe esperar que en la sentencia que dicte el TS resolviendo este recurso de casación, se aclare de una vez la naturaleza jurídica de estos ingresos de derecho público urbanístico y el plazo de prescripción aplicable y se aclare también el momento del inicio del cómputo de este plazo.

Pedro Corvinos Baseca

 

 

Exclusión de oferta en un procedimiento de contratación electrónica por presentarla en papel

Comentario a la resolución 808/2018 del TACRC

Hace unas semanas nos hacíamos eco –aquí-, de la primera resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que anulaba una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; se trató de la Resolución nº 632/2018, de 29 de junio. En aquel caso los términos de la controversia eran sencillos: licitación en la que se permite la presentación de ofertas por medios no electrónicos, sin aducirse ninguna de las excepciones a que se refieren los apartados tercero y cuarto de la D.A 15ª de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, que permitirían sostener una posible presentación por medios no electrónicos; como consecuencia, se anulaba el PCAP y por tanto la licitación. Distinto es el supuesto que se le presenta al TACRC en la recién publicada Resolución nº 808/2018: licitación electrónica, correctamente regulada en ese sentido en el PCAP, en la cual concurre un licitador que presenta su oferta en papel.

Recordemos previa y brevemente que son las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, las que regulan con mayor concreción la obligación legal de licitar por medios exclusivamente electrónicos: estas disposiciones regulan respectivamente, los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos. El incumplimiento, muy extendido aún, de las citadas disposiciones y, especialmente, de la obligación por los órganos de contratación de admitir las proposiciones en exclusiva por dicha vía, está pasando por lo general sin pena ni gloria, salvo en los casos en que un licitador “electrónico” que se considere afectado por dicho incumplimiento -ello sucederá lógicamente porque resulte particularmente perjudicado en un procedimiento-, decide recurrir actos del órgano de contratación que considere infringen tales disposiciones; fue el caso del PCAP en la citada  Resolución 632/2018, por no exigir la presentación de las ofertas por medios exclusivamente electrónicos, mientras en la Resolución nº 808/2018, de 14 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, es la adjudicación del contrato a favor de un licitador que presentó su oferta en papel -estando establecido en el PCAP, de conformidad con la LCSP, la obligatoria presentación por medios electrónicos-, el acto recurrido.

Veamos lo más interesante del razonamiento del TACRC: nos recuerda en primer lugar que en el ámbito litigioso en particular –la presentación de las ofertas-, la obligación  de su presentación electrónica viene recogida en la D.A. 15ª LCSP, que antes hemos citado, que en su apartado tercero dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, enumera una serie de  supuestos que permiten exceptuar la obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación. En esta licitación, el PCAP se adecua a las disposiciones de la LCSP en materia electrónica y no se acoge a excepción alguna, por lo que se establece en el mismo así como en el anuncio de licitación la presentación electrónica de ofertas, presentándose sin embargo una proposición en soporte papel que, no sólo es admitida, sino que obtiene la adjudicación del contrato; el recurrente, como es lógico, es un licitador que sí cumplió con su obligación de presentación electrónica.

Pues bien, señala el TACRC en su fundamento de derecho séptimo que “la redacción literal del pliego y del anuncio de licitación, en cuanto establece la obligación de presentar la oferta en «sobre o archivo electrónico», es clara, ya que impone la obligación de presentar la oferta en formato electrónico. Lo que nos encontramos en este caso es que una empresa ha presentado la documentación en soporte papel y no en formato electrónico, y otra empresa lo han presentado en formato electrónico y no en soporte papel, si bien, en ambos supuestos cabe partir de que la oferta ha sido presentada y se conoce claramente los términos de la oferta y la voluntad del licitador, así como no se ha visto alterado su contenido ni el secreto de la proposición presentada, aunque no haya sido presentada en el formato exigible. Pues bien, las consideraciones anteriores nos llevan a la conclusión de que el presente recurso debe ser estimado, al no resultar válida la presentación de ofertas en papel, por aplicación del principio de concurrencia, unido a la necesidad de evitar que se puede admitir la presentación de ofertas extemporáneas, como consecuencia de la presentación de las mismas en un formato papel, cuando toda la legislación y el pliego de ese contrato, obligan a la presentación de ofertas en formato electrónico.”

 Su conclusión como vemos, es taxativa; añade además en su fundamento de derecho noveno que de admitirse la oferta, se infringiría además el principio de igualdad, puesto que dicha admisión pasaría por considerar subsanable la misma forma de presentación de la oferta, lo que no resulta admisible en ningún caso: “no estamos ante una duda que afecte a la documentación acreditativa de las condiciones de admisión, la cual debe ser interpretada en un sentido favorable a la admisión, de acuerdo con la doctrina establecida por este Tribunal, sino ante la manifestación de la voluntad del licitador en una forma no reconocida por la ley ni por el pliego, lo que puede suponer un atentado contra el principio de igualdad ante la ley de todos los licitadores y de libre competencia.” Concluye en definitiva, que “sólo se pueden subsanar los defectos formales de la documentación administrativa, pero no la presentación de la oferta en sí, como ocurre en el caso.”

 Sirva de nuevo este comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos y, por consiguiente, de inadmitir, en el ámbito de un  procedimiento electrónico, ofertas presentadas en papel, por constituir una infracción directa de lo establecido en la D.A. 15ª.3 LCSP.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

A vueltas con la especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia STC 93/2018, de 17 de septiembre –, que admite la disociación entre la circunstancia causante de la lesión del derecho fundamental susceptible de amparo y la que dota al recurso de una especial trascendencia constitucional.

La recurrente fundamentó el recurso de amparo en la vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE), dado que la Administración utilizó la vía edictal para notificar la iniciación y resolución de un procedimiento sancionador. De manera que la lesión de este derecho fundamental se imputa directamente a la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 43 LOTC. Mientras que alegó para justificar la especial trascendencia constitucional, el que se hubiera incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatar la doctrina del Tribunal, relativa a la diligencia constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Sucede que esta causa de especial trascendencia constitucional aparece solo referida a actuaciones judiciales, vinculadas al incumplimiento del mandato del artículo 5 LOPJ (STC 155/2009, de 25 de junio). En la demanda de amparo esta causa de especial trascendencia constitucional se relacionó con la decisión del órgano judicial al confirmar la legalidad de la actuación administrativa.

La sentencia del TC aprecia en este caso la especial trascendencia constitucional del asunto, en que “… da la oportunidad al Tribunal de solventar las dudas que se plantean en los recursos de amparo interpuestos contra actuaciones de las administraciones públicas [art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] en relación con la posibilidad de que la causa que dota de especial transcendencia constitucional al recurso no se derive de la actuación administrativa sino de la posterior actividad judicial de control de dicha actividad

Y sigue diciendo que está disociación entre la circunstancia que determina la vulneración del derecho fundamental, imputable a la Administración, y la causa que justificaría la especial transcendencia constitucional, atribuible al órgano jurisdiccional que ha conocido del asunto, no ha supuesto hasta el momento ningún obstáculo a la admisibilidad de los recursos de amparo (SSTC 59/2014, de 5 de mayo, y 29/2014, de 24 de febrero). La razón que da el TC es que: “… dado el carácter subsidiario del recurso de amparo, el control de constitucionalidad que desarrolla el Tribunal no se constriñe necesariamente a una concreta actuación que se considere lesiva del derecho fundamental, sino que se proyecta sobre el funcionamiento en conjunto del sistema de protección de estos derechos.

Además, la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, se justifica en “… la diferente función que cumplen como requisitos de admisibilidad del recurso de amparo la apariencia de la existencia de una lesión de un derecho fundamental y la especial trascendencia constitucional

La sentencia del TC admite, por tanto, que la disociación entre la circunstancia causante de la lesión y la que dotaría al recurso de una especial trascendencia constitucional, no es un obstáculo para admitir los recursos de amparo.

Entrando en el fondo de la cuestión, se concluye que se han vulnerado los derechos de la recurrente a ser informada de la acusación y a la defensa (art. 24.2 CE), toda vez que la Administración no obró con la diligencia que le era constitucionalmente exigible en la búsqueda de un domicilio alternativo en el que notificar personalmente la iniciación del procedimiento sancionador para que la interesada pudiera ejercer la defensa con plenitud de garantías constitucionales frente a la pretensión sancionadora de la Administración.

Pedro Corvinos Baseca

Cambio de criterio de TACRC en relación con el carácter subsanable del trámite para la presentación de documentación por el licitador propuesto como adjudicatario

Comentario a la resolución del  Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 747/2018, de 31 de julio

Hace ya más de dos años que nos hacíamos eco –aquí– de la controversia que se había generado entre los tribunales administrativos de contratación pública en relación a la posibilidad o no de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 151.2 TRLRCP –ahora artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor. Dispone actualmente el artículo 150.2 LCSP: “2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.” Las únicas novedades relevantes de dicho precepto respecto del artículo 151.2 TRLCSP las constituyen la sanción de un 3% del presupuesto base de licitación por entender retirada la oferta; así mismo se contempla específicamente la posible presentación en esta fase del procedimiento de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos -situación ya generalizada de facto con la ley anterior-, como consecuencia de la generalización de la declaración responsable previa.

En resumen, señalábamos que a favor de la posibilidad de subsanación se mostró siempre, por ejemplo, el TACP de la C.A de Aragón –por todos, sus Acuerdos 24/2014 o 111/2017-, el Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía –por todas su Resolución 25/2012-, o las Juntas Consultivas de Cataluña –Informe 2/2012- y Baleares -Informe 5/2011-, por citar sólo algunos. Y en el polo opuesto, encontrábamos un rotundo posicionamiento en contra desde el Ministerio de Hacienda, pues tanto la JCCA –Informe 15/13-, como especialmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, habían venido rechazando de plano la posibilidad de otorgar trámite de subsanación –así como de conferir una ampliación de plazo-; por todas, podemos citar como una de las más recientes en sostener dicha posición, la nº 1061/2017, de hace menos de un año:este Tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones un criterio contrario a la subsanabilidad de la documentación aportada por los licitadores en el trámite del artículo 151.2 del TRLCSP…/… El TRLCSP no contiene ninguna previsión específica respecto de la subsanación en esta fase del procedimiento, de manera que, es de aplicación lo establecido en el artículo 151.2, párrafo segundo TRLCSP (de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas)”

Dicha rotundidad, recordábamos en aquel artículo, era no obstante matizada cuando se tratase de la acreditación del cumplimiento de requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento por haberles precedido una declaración responsable durante la licitación -por ejemplo, la solvencia, en su Resolución 811/2016-, y también en ocasiones, se mostró favorable a la subsanabilidad de la acreditación del requisito –p.e. la Resolución 1179/2015, respecto de una garantía definitiva constituida en plazo sin haber sido acreditada documentalmente-; en definitiva, parecía el TACRC matizar lo estricto de su posicionamiento únicamente en aquellos casos en que cabía aplicar por analogía el plazo de subsanación de documentación administrativa existente de forma omnipresente en la legislación contractual, así como en aplicación de la consolidada doctrina referida a la subsanabilidad de la acreditación del requisito, pero no de su existencia. Pero fuera de dichas excepciones, y con carácter general, su posición siempre fue tajante, e innumerables las resoluciones en las que estimó correcta la sanción de entender por no presentada la oferta, al entender que existía una prohibición terminante de conferir trámite de subsanación en dicha fase del procedimiento de contratación.

Pues bien, en el año 2018, y con el pretexto de la nueva ley de contratos del Sector Público, este Tribunal comenzó tímidamente a modificar su criterio –por ejemplo, en sus resoluciones nº 352, 439 ó 582-, pero no es hasta su Resolución 747/2018, de 31 de julio, recientemente publicada, que admite sin paños calientes la severidad que ha guiado su posición hasta el momento y, tras entonar el mea culpa, postula un cambio radical de criterio; nos dice en su fundamento de derecho sexto: “se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe…/… Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.”

Trataremos de extractar únicamente las ideas clave de su argumentación, pues se trata de una resolución muy extensa –excesiva y muy redundante, en nuestra opinión-: “Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente. El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla…./… Pues bien, la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso, pues el efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el tramite conferido…/…El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.” Parece, en efecto, otro Tribunal.

Su fundamento jurídico séptimo añade además como argumentos adicionales, las novedades del artículo 150.2 LCSP respecto del 151.2 TRLCSP a que nos hemos referido al inicio: así, al pasar a regular expresamente el texto legal la posibilidad de acreditación del cumplimiento de los requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento, entiende el TACRC que ello impone la obligación de otorgar el consabido plazo de subsanación de documentación administrativa de tres días hábiles: “si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles.”  Y en segundo lugar, la novedosa sanción de penalización del 3% del presupuesto base de licitación, que obliga, a juicio del TACRC, a extremar el principio de proporcionalidad: “con la nueva LCSP el licitador que fracasa en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (entiende este Tribunal que la penalidad sólo procede cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe y media dolo, culpa o negligencia). La existencia de esta penalidad hace necesario, más que nunca, que se conceda al licitador propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores cometidos al presentar su documentación.”

 La relajación de su postura es tal que en el caso particular sobre el que resuelve, el TACRC llega a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva: “Por otra parte, en nuestro caso concreto no cabe afirmar que no se ha cumplimentado el requerimiento relativo a la constitución de la garantía definitiva, ya que con arreglo al artículo 99.1 del TRLCSP el propuesto como adjudicatario debe acreditar en el plazo del artículo 151.2 haber constituido la garantía definitiva, lo que ha ocurrido en nuestro caso, aunque de forma incompleta, ya que el precepto exige constituir esa garantía, pero no excluye que se haga con defectos u omisiones, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación”, cuando en este punto, y en aplicación de la doctrina de existencia del requisito, el propio TACRC se había postulado siempre en contra de la posibilidad de subsanar una garantía por incompleta –entre otras,  en sus Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, señalando en esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

En definitiva, el TACRC ha pasado del negro al blanco sin optar por el término medio, que es, dicen, donde está la virtud. En cualquier caso y en mi opinión, como conclusión,  se trata de un cambio de criterio razonable, en la línea de la postura que venían manteniendo la mayoría, no todos, de sus homólogos autonómicos, siendo un cambio en su doctrina que contribuye a preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, y que, ciertamente, se vio violentado en ocasiones por causa de lo rígido del posicionamiento del TACRC a este respecto.             

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

¿Requerimiento previo o recursos administrativos en los conflictos entre Administraciones públicas?

La presencia en las redes sociales, si se acierta en la elección de las personas a las que se sigue, te permite estar al corriente de las novedades jurídicas. En este caso, a través de Emilio Aparicio (@indubioProAdministrado) he tenido conocimiento de una sentencia reciente del TS –Roj: STS 3110/2018, de 17 de septiembre-, en la que este Tribunal vuelve a pronunciarse sobre el requerimiento previo entre Administraciones públicas, previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)

Conviene recordar que este requerimiento previo se introdujo en la Ley 29/1998, como un procedimiento alternativo de resolución de conflictos interadministrativos, en sustitución de los recursos administrativos entre Administraciones públicas. Lo que hace la LJCA es extender a todos los conflictos entre Administraciones Públicas, el trámite del requerimiento previo al recurso contencioso-administrativo, previsto en el ámbito de la Administración local, en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)

El apartado 1 del artículo 44 LJCA establece que “En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada

Así pues, en principio, quedan suprimidos los recursos administrativos entre Administraciones públicas, pudiendo éstas acudir en los litigios con otras Administraciones, con carácter potestativo, al requerimiento previo. El plazo para formularlo es de dos meses, entendiéndose rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

La regulación del requerimiento previo es clara, pero se generó cierta confusión con la matización que hizo la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por un Ayuntamiento  (rec. casación nº 55/2005), estableció que este mecanismo «no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico administrativa entablada como un particular y no como un poder Público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto«.

Surge entonces la duda de cuándo en las relaciones jurídicas interadministrativas, una de las Administraciones públicas actúa “como un particular y no como un poder público”, a los efectos de determinar si lo que procede es interponer el correspondiente recurso administrativo -si se actúa como un particular- o el requerimiento previo –si se actúa como un poder público. Esta situación de confusión se ha producido sobre todo en las relaciones jurídicas entre la Administración General del Estado (AGE) y las Administraciones autonómicas (AAaa), por un lado, y, por otro lado,  los Municipios, propiciada por el abuso que aquellas, la AGE y las AAaa, han venido haciendo de la matización que hace el TS en la referida sentencia, sobre la utilización del requerimiento previo. La AGE y las AAaa, con el objeto impedir la reacción de los Municipios frente a sus actuaciones, han considerado en muchos casos que éstos actuaban en las relaciones jurídicas mantenidas como simples particulares, por lo que no podían utilizar el requerimiento previo, debiendo, como cualquier particular, interponer los correspondientes recursos administrativos.

Sucede que el plazo para formular el requerimiento previo es de dos meses, mientras que los plazos para interponer los recursos ordinarios –reposición o alzada- son de un mes, con lo cual la AGE y las AAaa han venido inadmitiendo los requerimientos previos formulados por los Ayuntamientos transcurrido el plazo de un mes, considerando que debieran haber interpuesto el correspondiente recurso administrativo al existir una relación de supremacía de la AGE y de las AAaa y actuar los Municipios como meros particulares.

La confusión y la incertidumbre a la hora de decidir los Municipios si formulan un requerimiento previo o interponen un recurso administrativo contra las actuaciones de la AGE y de las AAaa, aumenta cuando el acto o disposición afecta a una pluralidad de interesados, entre ellos a los Municipios, y la notificación o publicación se limita a establecer el régimen de recursos administrativos, sin mayor precisión. En estos casos, los Ayuntamientos tienen que analizar y determinar con carácter previo si actúan como particulares o como poder público, a los efectos de decidir si reaccionan interponiendo los correspondientes recursos administrativos o formulando el requerimiento previo, con el riesgo siempre de que la AGE y las AAaa consideren una cosa u otra según les interese para inadmitir el recurso interpuesto o el requerimiento formulado.

Así las cosas, el requerimiento previo está quedando desvirtuado y dista de ser un procedimiento para resolver conflictos entre Administraciones públicas, convirtiéndose en algunos casos en una trampa para los Municipios que pretenden reaccionar contra los actos y disposiciones dictados por la AGE o las AAaa. La solución podría ser recurrir directamente en vía jurisdiccional estos actos, pero hay que tener cuidado porque en el caso de que se tratasen de actos que no agotan la vía administrativa, y si se considerase que el Municipio actúa como un particular, se corre el riesgo de que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por no haber agotado la vía administrativa.

El problema reside, como se ha dicho, en el abuso que la AGE sobre todo, pero también las AAaa, hacen de la matización introducida por el TS en la sentencia de 20 de octubre de 2006, en el sentido de considerar a los Municipios en una situación de sumisión en las relaciones que mantienen con ellas, a los efectos de forzarles a utilizar el régimen de recursos administrativos para reaccionar contra sus actos y disposiciones, vaciando de contenido lo establecido en el artículo 44 LJCA.

El TS está intentando reconducir la situación, como se demuestra en la STS 3110/2018, de 17 de septiembre, a la que me he referido al comienzo de este artículo. En este caso, se recurre en casación la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un Ayuntamiento contra varias resoluciones de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Junta de Galicia sobre autorizaciones administrativas de instalaciones eléctricas, al entender que había sido presentado fuera de plazo como consecuencia de haber formulado previamente un requerimiento de anulación improcedente a la referida Dirección General, al amparo de lo prevenido en el artículo 44 LJCA.

La cuestión de fondo que se plantea, como se ha apuntado en este artículo, es si el Ayuntamiento interviene en este caso como poder público o como un particular más, afectado por las autorizaciones administrativas recurridas. El Tribunal de instancia, invocando la sentencia del TS de 20 de octubre de 2006, considera que el Ayuntamiento actúo en el procedimiento de autorización como un particular, con la consecuencia de que no podía utilizar el requerimiento previo del artículo 44 LJCA.

Frente a este razonamiento el TS, en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia 3110/2018, argumenta lo siguiente:

Debe decirse, en contraposición a la interpretación sostenida por la Sala de instancia que, en principio, toda la actuación de una Administración Pública en defensa de sus intereses y derechos ha de reputarse como propia de su naturaleza, esto es, como la de un poder público que tiene a su cargo intereses generales que proteger y fomentar. Eso es especialmente claro cuando en fase administrativa una corporación pública ha intervenido en un procedimiento especial en el que se le contempla expresamente como Administración Pública, como es el caso del procedimiento regulado en el artículo 127 del Real Decreto 1955/2000. Pero tampoco habría razones para entender que el Ayuntamiento actuaba como un particular si hubiera formulado alegaciones en el trámite de información pública contemplado en el artículo 125 de la misma disposición, pues es su propia naturaleza de corporación pública la que, en principio y salvo circunstancias que indiquen lo contrario de forma manifiesta, califica su actuación como la de un poder público. En todo caso no se advierten cuáles pudieran ser tales razones «particulares», no de interés público, en la oposición de un Ayuntamiento a una autorización de instalaciones eléctricas en su territorio.

De todo lo razonado se deduce que la corporación municipal recurrente estaba facultada sin género de dudas a formular el requerimiento potestativo que establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción como trámite previo a la interposición de un recurso contencioso administrativo”.

Y remata su argumento recordando que en la reciente sentencia del propio TS de 4 de junio de 2018 (recurso ordinario 438/2017), se ha mantenido que el requerimiento previo tiene por finalidad evitar la litigiosidad entre Administraciones públicas y que, “… en consecuencia, la legitimación para su empleo ha de interpretarse en un sentido amplio y flexible, no restrictivo”.

Creo que esta sentencia del TS y la que en ella se cita, contribuyen a evitar que la AGE y las AAaa, con la tolerancia de algunos Tribunales Superiores de Justicia, acaben desvirtuando el procedimiento del requerimiento previo y rehabilitando los recursos administrativos entre Administraciones públicas, suprimidos en el artículo 44 LJCA. Y ello con la excusa de considerar que la Administración que pretende reaccionar contra los actos de otras Administraciones, normalmente los Municipios, actúan como particulares y no como poderes púbicos.

 

Pedro Corvinos Baseca

La luz y sus impuestos

Me han publicado un artículo en el Heraldo de Aragón, – » La luz y sus impuestos»-, en el que, con ocasión del debate abierto sobre la necesidad de reducir el importe de la factura de electricidad, propongo la exclusión de las bases imponibles del IVA y del Impuesto Especial sobre la Electricidad de todos aquellos costes desvinculados de la actividad de suministro eléctrico. Esta medida que, a mi entender no requiere ninguna modificación legal, supone una reducción considerable de la factura de electricidad que pagan los consumidores, entre ellos las Administraciones públicas.

Sobre esta cuestión se tendrá que pronunciar el Tribunal Económico-Administrativo Central, dado que hemos interpuesto una reclamación económico-administrativa contra la desestimación por la Agencia Tributaria de solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones de estos impuestos, formuladas por un Ayuntamiento.

Pedro Corvinos

Anulación de los pliegos al permitir la presentación de proposiciones por medios no electrónicos

Comentario a la Resolución 632/2018 del TARC, de 29 de junio

Estaba claro que era cuestión de tiempo que los tribunales administrativos de contratos comenzasen a anular licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos en los procedimientos de contratación; desde el pasado 9 de marzo, fecha en que entró en vigor la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP-, estamos asistiendo a un incumplimiento podríamos decir que bastante generalizado de las disposiciones de dicha norma en materia de uso de medios electrónicos en los procedimientos de contratación. Una situación que pasa sin pena ni gloria siempre que un licitador que se considere afectado por dicho incumplimiento –seguramente, porque él sí ha cumplido con esfuerzo con todos los requisitos de carácter técnico que le permitan dar cumplimiento a las disposiciones en materia electrónica de la LCSP-, no decida recurrir contra licitaciones cuyos pliegos permitan, por ejemplo, la presentación no electrónica de las ofertas. Y eso es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el TACRC en su Resolución 632/2018, recientemente publicada.

Conviene recordar lo taxativo de las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP, reguladoras, respectivamente, de los medios de comunicación utilizables en los procedimientos de contratación, del uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en dichos procedimientos, y de los requisitos de las plataformas electrónicas de recepción de documentos; particularmente la D.A. 15ª.3, en cuanto a la presentación electrónica de ofertas, dispone: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.”. A continuación, no obstante, se enumeran una serie de  supuestos que permitirían exceptuar dicha obligación general -contrataciones que exijan herramientas, equipos ofimáticos o formatos no disponibles o aceptados en general, modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos por medios electrónicos, o bien por motivos de seguridad o protección de información especialmente delicada-, previo informe del órgano de contratación: “En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

También la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha sido categórica en su Informe 2/2018: “En definitiva, la conclusión es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 la regla general para la presentación de las ofertas es la utilización de los medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, debiendo en cualquier caso justificarse la excepción de forma expresa”

Pues bien, la Resolución nº 632/2018, de 6 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos ContractualesTACRC-, ha anulado una licitación por permitir el PCAP la presentación de las proposiciones en papel; señala   su fundamento de derecho undécimo: Por último, alega también el recurrente una infracción de la Disposición adicional decimoquinta de la LCSP, al permitir el Pliego, en su cláusula Décima, relativa a la presentación de proposiciones y documentación administrativa, al prever la presentación de las proposiciones por escrito, directamente ante el órgano de contratación, por correo y por medios electrónicos.” Tras extractar el contenido de la D.A. 15ª, apartados 3 y 4, a que antes nos hemos referido, concluye el TACRC que El carácter especial de la presente disposición obliga a estimar el motivo invocado en el recurso, dado que, de la redacción de la cláusula décima del PCAP no se infiere que estemos ante algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco se han invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que se puede presumir su existencia. La obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que señala: “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. 2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. 3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.

Sirva este breve comentario para recordar a los órganos de contratación que deben tomarse muy en serio la obligación legal de tramitación de los procedimientos de contratación por medios exclusivamente electrónicos.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca

 

 

La devolución de avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización

El plazo de devolución de los avales constituidos para garantizar la ejecución de las obras de urbanización, ha planteado y plantea no pocos problemas. Lo que subyace a esta problemática, es la controvertida cuestión de la ejecución y recepción de las obras de urbanización, que no ha sido bien regulada en la legislación urbanística. Es cierto que algunas leyes autonómicas en materia de urbanismo, al regular esta cuestión, se remiten a la legislación de contratos del sector público, sin tener en cuenta las peculiaridades de las obras de urbanización respecto de las obras públicas contratadas por los Municipios. En la ejecución y recepción de las obras de urbanización se han dado y se dan situaciones patológicas, poco frecuentes en la ejecución de otras obras públicas.

Los Municipios, en muchas ocasiones, se han despreocupado de las obras de urbanización y de comprobar su adecuada ejecución. Probablemente, porque no son ellos los que suelen promover y costear estas obras, a diferencia de las obras públicas cuya ejecución contratan. Esta relajación en el control municipal de la ejecución de las obras de urbanización, ha sido un incentivo para que los promotores de estas obras se retrasen en la ejecución o no las ejecuten adecuadamente. De lo que se han preocupado los Municipios en muchos casos es de demorar la recepción de estas obras, para no tener que asumir su costoso mantenimiento. No obstante, se han otorgado licencias de edificación y se ha tolerado la ocupación de las viviendas construidas, antes de recibirse formalmente las obras de urbanización y de comprobar que se habían ejecutado adecuadamente.

La consecuencia de todo ello ha sido la construcción y la ocupación de viviendas u otras edificaciones en zonas con una deficiente urbanización, que después de muchos años de ejecución no ha sido formalmente recibida, por lo que los avales constituidos en su día ni se han ejecutado ni se han devuelto.

Estas situaciones patológicas se han agudizado con la crisis económica, que ha dado lugar a la paralización de los procesos de transformación urbanística de muchos suelos, en distintas fases de ejecución. Hay suelos a medio urbanizar, otros con una urbanización más avanzada pero pendiente de completar, a pesar de lo cual se han construido edificaciones, que han sido ocupadas, al amparo de las licencias otorgadas por los Ayuntamientos.

Así las cosas, son frecuentes las controversias sobre cuándo debe procederse a la devolución y cancelación de las garantías constituidas, en aquellos casos en que no se han ejecutado o no se han completado las obras de urbanización. Sobre esta controvertida cuestión se acaba de pronunciar el TSJ de Aragón en la sentencia 772/2018, de 6 de junio. Se plantea en este caso la devolución de avales constituidos para garantizar unas obras de urbanización, alegando la entidad demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria (LGP), la prescripción del derecho del Ayuntamiento a ejercitar la acción para su ejecución.  Los avales se constituyeron en los años 1999 y 2000, para garantizar la ejecución de las obras de urbanización y dotación de servicios de una parcela. Al parecer, las obras de urbanización quedaron incompletas, lo que dio lugar, según se pone de manifiesto en la sentencia, a las quejas ante el Ayuntamiento de los adquirentes de las viviendas construidas en esta parcela. La entidad promotora solicitó inicialmente la devolución de los avales en el año 2012 y posteriormente en el año 2015, inadmitiendo el Ayuntamiento estas solicitudes.

La sentencia del TSJ de Aragón resuelve la cuestión controvertida, haciendo suyos los razonamientos utilizados en la sentencia 937/2014, de 19 de diciembre del TSJ de Baleares, que reproduce, concluyendo que es de aplicación en este caso el plazo de prescripción establecido en el artículo 1964 del Código Civil -plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales, antes de la modificación introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la LEC-, en vez del previsto en el artículo 25 LGP .

Se argumenta lo siguiente: “Las garantías que en cumplimiento del deber de urbanización puedan constituirse son obligaciones de derecho público. No son las garantías que puedan constituirse para el aseguramiento de esas obligaciones, ingresos de derecho público o recursos económicos de la Hacienda Pública, porque como su nombre indica, son garantías que podrán ser o no realizadas, según el grado de cumplimiento del deudor, y sirven, como su nombre indica, para asegurar la obligación de urbanización… . Así pues el plazo de cinco años (actualmente cuatro) que establece la Ley General Presupuestaria no es aplicable al presente caso, y habrá de estarse al plazo general establecido en el artículo 1964 del Código Civil que previene un plazo de quince años para prescripción de las obligaciones personales. Obviamente quien se obligó a asegurar el deber de urbanización contraída por tercero frente a la Administración responde durante todo el tiempo en que esa obligación es subsistente”.

De manera que ante la falta de regulación de los plazos para la devolución de los avales que garantizan la ejecución de las obras de urbanización, se opta por aplicar por analogía el plazo de prescripción de las acciones personales, establecido en el artículo 1964 del Código Civil, considerando que estos avales son garantías de derecho público cuya finalidad es asegurar “la obligación de urbanización”. Es decir, el Tribunal parece condicionar la devolución del aval a la prescripción de la acción que tendría el Ayuntamiento para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanizar”. En consecuencia, siguiendo la argumentación del Tribunal, prescrita la acción para exigir el cumplimiento de “la obligación de urbanización” y extinguida la obligación, procedería la devolución del aval.

Lo relevante de esta sentencia –al igual que en la dictada por el TSJ de Baleares, cuyos razonamientos recoge-, es que, a mi parecer, introduce una cuestión novedosa al reconocer que la inactividad de los Ayuntamientos ante el incumplimiento por los promotores o propietarios de la obligación de ejecutar las obras de urbanización, provocaría la extinción de esta obligación, al prescribir la acción que tendrían para exigir su cumplimiento. Conviene recordar que en este momento, tras la nueva redacción del artículo 1964 CC, introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el plazo de prescripción es de cinco años. Asumiendo este razonamiento, transcurridos cinco años desde el incumplimiento de la obligación de urbanizar, sin que el Ayuntamiento exija la ejecución de las obras de urbanización, quedaría extinguida esta obligación y, como consecuencia de ello, procedería devolver el aval constituido.

Piénsese en las consecuencias que puede tener la aplicación generalizada de este razonamiento –extinción de la obligación de urbanizar por prescripción de la acción para exigir su cumplimiento-, teniendo cuenta, como se ha dicho, las situaciones patológicas que se han dado y se dan en la ejecución de las obras de urbanización;  sobre todo, tras la crisis económica que ha provocado la paralización de una buena parte de los desarrollos urbanísticos, quedando las obras de urbanización a medio ejecutar.

A mi entender, estas sentencias incurren en un error al considerar que lo que denominan “obligación de urbanización” puede extinguirse por el transcurso del plazo de prescripción de las acciones personales del CC –cinco años en este momento-, aplicado por analogía en estos casos. Estos tribunales, intentando buscar una solución al plazo de la devolución de los avales, provocan un problema mayor.

Se pierde de vista que la ejecución de las obras de urbanización, se ha configurado en la legislación del suelo y urbanística, como un deber (o una carga), más que como una obligación, que incumbe a los promotores (propietarios o no) en los procesos de transformación urbanística. Del cumplimiento de este y otros deberes urbanísticos, depende que los promotores adquieran facultades urbanísticas, entre otras, la de edificar los terrenos una vez urbanizados. En consecuencia, el que la Administración no exija a los promotores en un plazo determinado el cumplimiento de este deber, no puede suponer, ni mucho menos, su extinción, que es la conclusión a la que parece llegar la sentencia que se comenta. El deber de cumplir esta y otras cargas urbanísticas existirá mientras no se lleve a cabo la transformación urbanística del terreno, para lo que deberán ejecutarse las obras de urbanización completas.

Ni la legislación estatal del suelo ni la legislación autonómica en materia de urbanismo, han contemplado la extinción del deber de urbanizar por no ejercitar los Ayuntamiento en un plazo determinado una pretendida acción para exigir la ejecución de las obras de urbanización. Sin embargo, sí que se contemplan otros mecanismos para aquellos casos en que los promotores no lleven a cabo la transformación urbanística de los terrenos en los plazos legalmente establecidos, como pueden ser la desclasificación del suelo o el cambio de sistema de ejecución de uno privado a otro público.

Creo, por tanto, que vincular la devolución de estos avales al cumplimiento del deber de urbanizar, supone reconocerles el carácter de garantía indefinida. No procedería en ningún caso la devolución del aval si no se hubiese cumplido el deber de urbanizar. Este planteamiento, que es aceptable en aquellos supuestos en que los procesos de transformación urbanística siguen su curso normal, genera conflictos cuando se producen las situación patológicas, frecuentes, por otra parte, a las que se ha hecho referencia: procesos de transformación urbanística paralizados durante muchos años, con obras de urbanización en distintos estados, sin que nadie –ni promotores ni tampoco Ayuntamientos- tengan interés en impulsarlos. El resultado de estos procesos de transformación es en muchos casos incierto.

Si lo que se pretende, antes estas situaciones patológicas, es evitar el mantenimiento indefinido de aquellos avales que están garantizando la ejecución de unas obras de urbanización paralizadas o que ni siquiera se han iniciado,  lo lógico es considerar la prescripción de la acción que tiene el Municipio para incautar el aval y llevar a cabo su ejecución, una vez que el promotor, transcurrido el plazo establecido en el correspondiente instrumento urbanístico, no ha ejecutado o no ha completado la ejecución de las obras de urbanización. La prescripción de la acción para ejecutar el aval no presupone la extinción del deber de urbanizar.  El deber de urbanizar permanece vigente y los Ayuntamientos, prescrita la acción para ejecutar el aval,  podrán si lo consideran oportuno seguir exigiendo a los promotores que continúen la ejecución de la obras de urbanización y, en caso de no hacerlo, podrá ejecutarlas subsidiariamente, pero ya no contarán con la garantía del aval, que habrá sido devuelto y cancelado.

Por lo que respecta al plazo de prescripción de esta acción, lo lógico, a mi entender, es que sea el de cuatro años, establecido con carácter general en el artículo 25 LGP. Ahora bien, no se puede desconocer la confusión generada por algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia y también por el TS, que consideran de aplicación el plazo de prescripción del artículo 1964 CC, aun tratándose de ingresos de derecho público, cuando estos no tienen naturaleza “tributaria” o “presupuestaria”. Lo cierto es que en este momento, tras la modificación del artículo 1964 CC, que reduce a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, es menos relevante la diferencia de aplicar este plazo o el del artículo 25 LGP

Pedro Corvinos Baseca