A vueltas con las tasas municipales de telefonía
Cabía esperar que la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) y su incidencia en las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por la utilización del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, contribuyese a clarificar el confuso marco jurídico resultante de la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre.
La modificación de este artículo dio pie a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que debían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.
Esta tasa convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.
De manera que las empresas prestadoras de servicios de telefonía abonaban, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.a) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se debía tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.
El Tribunal Supremo, que había confirmado en un primer momento la legalidad de la nueva tasa impuesta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, reconsidera su postura inicial y plantea las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.
Los efectos de esta sentencia son conocidos; nos remitimos a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija”. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Además, considerábamos que la sentencia afectaba también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.
Argumentábamos que es contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también consideramos que es contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.
Pues bien, transcurridos cuatros años desde que se dictó la sentencia, todavía está pendiente que se modifique el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.
En esta situación confusa e incierta, algunos Ayuntamientos han decidido derogar las Ordenanzas reguladoras de la tasa general, manteniendo la tasa especial del artículo 24.1.c TRLRHL., aun cuando, como ha quedado dicho, la regulación contenida en este precepto es contraria al artículo 13 de la Directiva autorización, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.
En cambio, otros Ayuntamientos -Madrid, Barcelona, Zaragoza… – mantienen la tasa general aplicable a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, modificando sus respectivas Ordenanzas para adaptarlas a lo establecido en la sentencia del TJUE. Estas modificaciones afectan fundamentalmente a la regulación del hecho imponible, sujetos pasivos y criterios de cuantificación de la cuota tributaria. Así pues, en estos Ayuntamientos siguen coexistiendo la tasa especial (artículo 24.1.c TRLHL), sin adaptar todavía al artículo 13 de la Directiva. Y la tasa general (artículo 24.1.a TRLHL) adaptada a este sentencia mediante la modificación de las Ordenanzas municipales.
Precisamente una reciente sentencia del TS –sentencia 2188/2016, de 20 de mayo– se pronuncia sobre la «Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil» del Ayuntamiento de Madrid; esta modificación tenía por objeto, como se ha dicho, adaptar la Ordenanza a lo establecido en la sentencia TJUE. La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la STSJ M 12602/2014, que había anulado el artículo 5 de la Ordenanza, dedicado a la regulación de la cuota tributaria.
Vuelve, por tanto, a suscitarse en casación la cuestión de la forma de calcular la cuota tributaria de la tasa. Conviene recordar que el TS, entre las cuestiones prejudiciales planteadas en su día al TJUE, suscitó si la forma de calcular el canon en las Ordenanzas controvertidas, satisfacía los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos. Estas Ordenanzas tenían en cuenta para calcular la cuota los siguientes criterios: a) el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil; b) el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio; c) el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y d) el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.
La sentencia del TJUE consideró innecesario resolver esta cuestión prejudicial, una vez que concluyó que la tasa es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se pronunció sobre esta cuestión la Abogado General en sus conclusiones, argumentado que: “Con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso” resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso”.
El TS, como reconoce en la sentencia objeto de este comentario, asume la doctrina contenida en el escrito de conclusiones de la Abogado General y la utiliza como referencia para determinar si la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada se ajusta al derecho europeo; en particular, al artículo 13 de la Directiva autorización.
Por otra parte, se precisa en la sentencia que “el TRLHL no impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa, por lo que los Ayuntamientos tienen un cierto margen para establecer fórmulas de cuantificación siempre que se tengan en cuenta los limites derivados de los artículos 24 y 25, que son: “1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -«a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada»-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012)”.
En la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid, se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) Parámetro 83,51 €/m2, para calcular el valor del suelo urbano ocupado por las instalaciones de telefonía; b) Coeficiente de ponderación de los servicios de móvil; c) Factor de corrección aplicable a los operadores cuyo número de líneas no supere las 100.000; d) Superficie ocupada por el operador; e) Tiempo de duración de la ocupación; f) Recargo que pondera tanto el uso del vuelo como la mayor intensidad del tráfico.
El Tribunal de instancia (TSJ M) considera que varios de estos criterios no se ajustan a derecho, anulando el artículo 5 de la Ordenanza modificada. En primer lugar, se pone en tela de juicio el cálculo utilizado para alcanza el valor de 83,51 euros/m2, que resulta de aplicar una tasa de rentabilidad del 4% al supuesto valor medio del mercado del suelo del municipio de Madrid; este valor medio se refiere a valor catastral correspondiente a suelos edificables de usos lucrativos del municipio. La sentencia de instancia mantiene que este parámetro no es ajustado a derecho, dado que toma como referencia valores catastrales de parcelas con usos lucrativos, siendo que las instalaciones de telefonía discurren por el subsuelo de las vías públicas, que carecen de aprovechamiento lucrativo. La sentencia del TS confirma la legalidad de este criterio valorativo, argumentando que “… a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones”.
En segundo lugar, el Tribunal de instancia cuestiona el coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario; se considera que este criterio de valoración no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y, además, utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, siendo que no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso. La sentencia del TS argumenta al respecto que “…, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente preciso; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el artículo 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento”.
En tercer lugar, la sentencia dictada en instancia cuestiona el factor CV que pondera el uso del vuelo por la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares, considerando que no atiende a la superficie ocupada; se argumenta que se trata de instalaciones que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, haciendo innecesario instalar más cable. La sentencia del TS concluye, por el contrario, que “… precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos”.
Por último, el Tribunal de instancia tampoco considera justificada la utilización del ancho medio de 0,65 m2 por cada metro lineal, utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones. La sentencia del TS entiende que es razonable la utilización de este criterio, dado que se trata de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006.
En conclusión, el TS confirma los criterios establecidos en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa general. Es previsible que esta sentencia –al igual que la STS de 19 de febrero de 2009, que confirmó la Ordenanza fiscal de Badalona- sirva de incentivo para que algunos Ayuntamientos vuelvan a crear mediante Ordenanza la tasa general aplicable a las instalaciones de telefonía. Veremos lo que sucede con la tasa especial, habida cuenta que, como se ha dicho, la forma de cuantificación del artículo 24.1.c TRLRHL no se ajusta a la interpretación que se hace del artículo 13 de la Directiva autorización en las conclusiones de la Abogado General, asumidas por el TS en la sentencia que se comenta.
Se hace preciso de forma urgente la modificación del régimen de tasas a la telefonía -artículo 24.1 TRLRHL-, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización y evitar esta situación de inseguridad jurídica.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
La CNMC continúa impugnando actos municipales en garantía de la unidad de mercado
En un artículo anterior (aquí) me hice eco de la impugnación por parte de la CNMC de varias Ordenanzas municipales reguladoras de la implantación de redes de telecomunicaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 27 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM).
Pues bien, continúa la lucha de la CNMC para garantizar la unidad de mercado, mediante la impugnación de actuaciones municipales que se consideran contrarias a los principios establecidos en la citada Ley, limitan la competencia efectiva en la economía española, reducen el nivel de productividad y obstaculizan el crecimiento económico. Se acaba de anunciar la admisión a trámite de dos nuevos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones municipales.
La Audiencia Nacional ha admitido a trámite el recurso interpuesto por la CNMC contra una resolución del Ayuntamiento de Marratxí (Mallorca), denegando la autorización para instalar una gasolinera en un centro comercial. Entiende el órgano recurrente que la normativa vigente impide denegar la autorización para instalar una gasolinera en una superficie comercial por la inexistencia de suelo calificado para ello.
Esta impugnación se explica porque una de las grandes preocupaciones tanto de la Comisión de la Energía como de la Comisión Nacional de la Competencia –integradas en la CNMC- ha venido siendo el excesivo precio de los carburantes en España respecto a otros países de la Unión Europea. El propósito de estos organismos para reducir el precio, manifestado en los distintos informes emitidos, ha sido incrementar la competencia tanto en el mercado mayorista como el mercado minorista de carburantes.
Algunas de las medidas pro competencia en los mercados de carburantes propuestas por estos organismos, fueron recogidas en el Real decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Entre otras medidas, y por lo que respecta al mercado minorista, se modifica el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, para facilitar la apertura de estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales. Se da nueva redacción al artículo 3 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, que queda redactado de la siguiente forma:
«Artículo 3. Instalaciones de suministro al por menor de carburantes a vehículos en establecimientos comerciales y otras zonas de desarrollo de actividades empresariales e industriales.
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Los establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales podrán incorporar entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos.
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En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos.
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El órgano municipal no podrá denegar la instalación de estaciones de servicio o de unidades de suministro de carburantes a vehículos en los establecimientos y zonas anteriormente señalados por la mera ausencia de suelo cualificado específicamente para ello.
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La superficie de la instalación de suministro de carburantes, no computará como superficie útil de exposición y venta al público del establecimiento comercial en el que se integre a efectos de la normativa sectorial comercial que rija para éstos.»
La impugnación, por tanto, está fundamentada en la vulneración del apartado 3 de este artículo: la falta de suelo calificado para este uso por el planeamiento urbanístico no justifica la denegación de la instalación de estaciones de servicio en establecimientos comerciales individuales o agrupados, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales.
Se ha admitido también a trámite el recurso interpuesto por la CNMC contra acuerdos del Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante), inadmitiendo un informe de evaluación de edificios para uso residencial por falta de competencia del técnico que lo suscribía. La liberalización de los servicios profesionales, en particular todo lo relativo a las competencias profesionales y a las reservas de actividad, es otra de las cuestiones que preocupa a la CNMC; han sido varios los informes emitidos sobre esta cuestión.
La CNMC viene considerando que “la titulación para el ejercicio de una actividad profesional constituye una reserva de actividad y que la referencia al “técnico competente” en la legislación no puede interpretarse como el reconocimiento de un monopolio a favor de una determinado cuerpo profesional, sino que debe hacerse en atención al proyecto concreto de que se trate teniendo en cuenta el nivel de conocimientos de cada profesión. Por ello la capacidad de un profesional para la elaboración y firma de los certificados de habitabilidad debe valorarse según su competencia técnica”.
Con carácter previo a la interposición del recurso, la CNMC emitió un informe en el que se concluía que la exigencia de la titulación de arquitecto para la expedición de certificados de habitabilidad para la obtención de licencias de segunda ocupación de viviendas, constituye una restricción de acceso a la actividad económica en el sentido del artículo 5 de la LGUM, así como del artículo 39 bis de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se considera, además, que no queda acreditado ni la necesidad ni la proporcionalidad de dicha exigencia. Ello justifica el recurso contra los acuerdos del Ayuntamiento de Santa Pola.
Pedro Corvinos Baseca
Valor en el mercado de la utilidad del aprovechamiento especial del demanio municipal
Vuelve a suscitarse la controvertida cuestión de cómo determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa por utilización privativa del dominio público local.
El Tribunal Supremo ha reconocido en reiteradas sentencias –entre otras, en la sentencia de 31 de octubre de 2013- las dificultades que conlleva fijar el valor de mercado que tendría la utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes demaniales, que por su naturaleza están excluidos del mercado. De ahí el carácter imprescindible del informe técnico-económico o memoria financiera para el establecimiento de este tipo de tasas y para justificar las cuantías propuestas. Se dice al respecto en esta sentencia “… que si bien es cierto que la dificultad es extrema en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al mercado existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, al menos si ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado sea el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, pues siendo discrecional la elección del método de determinación, dado que el valor de mercado de la utilidad es un concepto jurídico indeterminado, sólo puede ser uno, que ha de ser el resultado derivado de dichos elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que estos sean adecuados a dicho fin, y le corresponde al municipio, normalmente a través del informe técnico-jurídico acreditar dicha idoneidad y suficiencia”
La realidad es que algunos Municipios tienden a utilizar estos informes técnico-económicos para establecer valores altos, con el fin de incrementar la cuota de la tasa. Estos excesos vienen siendo corregidos por los Tribunales.
Comentamos en su día (aquí) las sentencias del Tribunal Supremo, que anulaban en parte varias Ordenanzas reguladoras de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía. Se anulan los artículos que regulan la cuantía de la base imponible y fija la cuota aplicable, al considerar inadecuada la utilización del volumen de ingresos obtenidos por la entidad que realiza la actividad de transporte de energía eléctrica, como parámetro para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal. Se sugiere en estas sentencias que el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial de los inmuebles ocupados en estos casos podría ser el eventual precio de arrendamiento.
Una sentencia reciente del Tribunal Supremo –STS 5181/2015, de 7 de diciembre-, confirma la dictada en instancia por el TSJ de Castilla León –sentencia 5531/2013, de 20 de diciembre-, en la que se corrige la forma de determinar en una Ordenanza el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal por las redes de transporte y distribución de energía.
La valoración en este caso se realiza de la siguiente forma: a) Se parte del valor catastral de los terrenos ocupados por estas infraestructuras; b) Se multiplica el valor catastral por 2, dado que éste es la mitad del valor de mercado de los bienes; c) Partiendo de estos valores catastrales, se obtiene un valor de mercado medio para el Municipio, que es la media entre el valor de mercado medio de los bienes inmuebles urbanos, de los bienes rústicos y de los bienes de características especiales; d) Además de los municipales, se tienen en cuenta los valores catastrales medios a nivel nacional; e) Se aplica sobre el valor del suelo determinado conforme a la reglas anteriores un coeficiente del 5%, previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, más un coeficiente del 4% por depreciación medioambiental del suelo.
Por otra parte, la superficie ocupada se determina teniendo en cuenta, además de las servidumbres o distancias mínimas de seguridad para evitar descargas, otra distancia adicional de aislamiento en el caso de paso de estas infraestructuras de red por determinadas zonas como bosques y zonas arboladas para evitar las interrupciones del servicio y posibles incendios producidos por el contacto del arbolado con las instalaciones eléctricas.
En este caso el recurso lo interpuso una empresa distribuidora de electricidad, que cuestiona la utilización de los valores catastrales medios en el Municipio de los distintos bienes inmuebles –urbanos, rústicos y de características especiales- y también la utilización de los valores catastrales medios en todo el territorio nacional. Y, además, se pone en cuestión la aplicación sobre los valores determinados conforme a las referidas reglas de los coeficientes de 5% y de 4% (afección medioambiental)
Con todo esto, el TSJ CL corrige en la sentencia tanto la forma de determinar el valor del demanio municipal como los coeficientes aplicables. Se considera adecuado que se acuda al valor catastral, argumentando que: “Si conforme al citado art. 24.1.a) LHL ha de tomarse como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, el contraste ha de encontrarse precisamente, acudiendo al valor catastral, que ya se ha dicho no podrá superar el de mercado, criterio o parámetro, por lo demás, adverado por la tantas veces citada STS de 16 de febrero de 2009 . Se rechaza, pues, la crítica contenida en el informe pericial de la actora acerca de la supuesta simplificación errónea de acudir al valor catastral para otorgar un valor al suelo del que obtener una referencia de valor de mercado, de suerte que cuando se acude al valor catastral se está optando, a juicio de la Sala, por una comparación que impide apreciar cualquier desviación o arbitrariedad en la fijación de la cuota tributaria por el aprovechamiento o utilización del dominio público local”
Se rechaza, sin embargo, la utilización de los valores catastrales medios municipales y nacionales, por injustificados y desproporcionados, argumentado que: “… estando acreditado por la minuciosa descripción contenida en el informe de la actora -lo que también reconoce el propio informe que fundamenta la Ordenanza que el suelo por el que transcurren las líneas eléctricas de Media Tensión propiedad de la recurrente está catalogado como suelo rústico común -cuyo valor catastral en el municipio de Mombuey es de 0,11 #/m2- es de todo punto injustificado, por desproporcionado -y sin perjuicio de eventuales correcciones al alza que pudieran justificarse-, acudir a otros parámetros ya sean del propio municipio -bienes urbanos y bienes de características especiales-, o de ámbito nacional o autonómico -homogéneo nacional, rústico, de los Jurados de Expropiación Forzosa y de aprovechamientos energéticos en Galicia-, criterios que sobre no guardar relación alguna con el terreno y ubicación objeto de valoración, lo que consiguen, como denuncia la actora, es incrementar artificialmente y de modo excesivo la base imponible sobre la que aplicar el coeficiente de aprovechamiento.”
En cuanto a los coeficientes aplicables, se acepta el del 5% previsto en la Ley 25/1998 de 13 de julio pero se rechaza el del 4% por afección medioambiental, dado que, se dice, el impacto ambiental de estas infraestructuras de red puede justificar el establecimiento de un tributo de finalidad extrafiscal, pero no está justificado la aplicación de un coeficiente de este tipo para el cálculo de la cuota tributaria de esta tasa.
La sentencia del TSJ CL estima parcialmente el recurso y declara la nulidad radical del artículo de la Ordenanza que regula la cuota tributaria. Así pues, a la vista de esta sentencia, confirmada en casación, una forma de determinar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, es acudir a los valores catastrales de los inmuebles rústicos, que son los afectados fundamentalmente por este tipo de infraestructuras gravadas por la tasa general, establecida en el artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. Sobre el valor así determinado, puede aplicarse el coeficiente del 5%, previsto en el artículo 64 de la Ley 25/1998 de 13 de julio.
Pedro Corvinos Baseca
Los Municipios ante el reto del autoconsumo de energía eléctrica
Se ha aprobado finalmente la disposición reglamentaria que regula el autoconsumo de energía eléctrica. El Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, desarrolla la regulación del autoconsumo de energía eléctrica, establecida en el artículo 9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.
Era una norma esperada dado que podía contribuir a la evolución gradual del modelo energético existente, basado en la generación centralizada, hacía un modelo con mayor presencia de la generación distribuida. La Directivas comunitarias de fomento de las energías renovables, eficiencia energética y mercado interior de la electricidad promueven la generación distribuida y el autoconsumo. Y ya hay un buen número de países que han apostado por este modelo descentralizado de generación eléctrica.
La generación distribuida se caracteriza, frente a la generación centralizada, porque las instalaciones de producción, particularmente renovables y de cogeneración, de pequeña potencia, están situadas cerca de los puntos de consumo, por lo que la energía producida puede ser consumida directamente o vertida a la red. Las ventajas de este modelo de generación son evidentes: utilización fuentes de locales de energía, reduciendo la dependencia energética; menores pérdida de energía debido a la proximidad entre el lugar de generación y el de consumo; creación de empleo local… .
Pues bien, la norma que ha resultado aprobada, aun cuando ha introducido algunas mejoras respecto de los borradores iniciales, mantiene algunas trabas que ralentizarán el desarrollo del autoconsumo: se imponen una serie de peajes, cargos y costes al autoconsumo –el denominado “impuesto al sol”- que pueden desincentivar las inversiones necesarias para la ejecución de este tipo de instalaciones; se establece una compleja tramitación administrativa aún para instalaciones sencillas; no se permite el balance neto, con lo cual el vertido a la red por los consumidores de la energía eléctrica excedentaria será gratuita y, por último, se prohíbe el autoconsumo compartido, impidiendo la utilización de este tipo de instalaciones en la viviendas colectivas.
Se ha priorizado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, evitando la pérdida de ingresos, en vez de apostar decididamente por un modelo de generación distribuida, basado en el fomento de las energías renovables y de la eficiencia energética. El Gobierno demuestra con esta regulación una visión cortoplacista, que en poco tiempo quedará superada por la realidad y los avances tecnológicos. Recomiendo la lectura del artículo titulado “El autoconsumo de energía eléctrica es imparable, a pesar del gobierno”.
En cualquier caso, existe ya un marco jurídico, susceptible de ser mejorado, que va a permitir el desarrollo del autoconsumo. En este nuevo contexto que surge con la aprobación del Real Decreto 900/2015, los Ayuntamientos pueden contribuir al impulso de este nuevo modelo de generación y consumo, mediante la adopción de distintas medidas a las que nos referiremos a continuación. Un buen número de Municipios se han manifestado a favor del autoconsumo, como lo demuestra la oposición a las distintas barreras establecidas en la disposición normativa que ha resultado aprobado. Estos Municipios han alegado en contra del establecimiento de estas barreras durante la tramitación del procedimiento de aprobación. Ahora tienen la ocasión de adoptar algunas medidas que pueden servir para fomentar el desarrollo del autoconsumo.
1 – Incentivos fiscales al autoconsumo
Las distintas instalaciones necesarias para el autoconsumo, en cualquiera de las dos modalidades previstas en el RD 900/2015, están sometidas de una u otra forma a varios tributos locales: Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras (ICIO), y Tasas por licencias. Los Ayuntamientos tienen la potestad de conceder bonificaciones fiscales en estos tributos para incentivar la ejecución de instalaciones de autoconsumo.
Por lo que respecta al IBI, tributo directo de carácter obligatorio que grava el valor de los bienes inmuebles, el artículo 74.5 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL), permite que las ordenanzas fiscales establezcan una bonificación de hasta el 50 por ciento de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento eléctrico de la energía proveniente del sol. Sólo podrán beneficiarse de esta bonificación los inmuebles en los que se ejecuten instalaciones de autoconsumo, en cualquiera de las modalidades previstas en el Real Decreto, que aprovechen la energía solar fotovoltaica, quedando excluidas la demás fuentes de energías renovables y la cogeneración.
El TRLRHL contempla también una bonificación similar para el ICIO. Se trata de un tributo indirecto, de carácter potestativo, cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición.
De manera que las instalaciones de autoconsumo quedarán sometidas a este impuesto, en aquellos casos en que los Ayuntamientos lo hayan establecido. La bonificación puede ser hasta el 95 por ciento de la cuota del impuesto y se beneficiarán las construcciones, instalaciones u obras en las que se incorporen sistemas para el aprovechamiento eléctrico de la energía solar fotovoltaica.
2 – Eliminación de trabas administrativas
Estas instalaciones de autoconsumo están sometidas a distintas autorizaciones administrativas, entre otras a las preceptivas licencias municipales urbanística y de actividad. Como se ha dicho, una de las barreras que puede dificultar la expansión del autoconsumo, es precisamente la compleja tramitación administrativa para obtener las preceptivas autorizaciones.
Conviene recordar al respecto que las Directivas comunitarias que regulan el fomento de las energías renovables –Directiva 2009/28/CE-, la eficiencia energética –Directiva 2012/27/UE- y el mercado interior de la electricidad –Directiva 2009/72/CE-, proponen el establecimiento de procedimientos de autorización simplificados y menos onerosos, incluida la simple notificación, para los proyectos de menor envergadura y para los equipos descentralizados para la producción de energía procedente de fuentes renovables.
En línea con lo que se propone en estas Directivas, los Ayuntamientos deberían establecer en sus respectivas ordenanzas mecanismos simplificados para el control de este de tipo de instalaciones. En determinados casos, sobre todo tratándose de instalaciones de autoconsumo de pequeña potencia, deberían sustituirse las licencias municipales por un control a posteriori mediante declaración responsable o comunicación previa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84.1.b) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.
3 – Imposición de instalaciones de autoconsumo en determinadas edificaciones
Existe también la posibilidad de que los Municipios, mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza, impongan en determinados casos la ejecución de instalaciones de autoconsumo, respetando, lógicamente, lo establecido en la normativa estatal.
El Tribunal Supremo en las recientes sentencias 2338/2015 y 2339/2015, de 22 de mayo, reconoce a los Municipios la competencia para aprobar ordenanzas que regulen la utilización de energías renovables en los edificios y sus instalaciones (Véase aquí el comentario a estas sentencias) En el ejercicio de esta competencia, y con el objetivo de cumplir sus políticas en materia de fomento de las energías renovables, eficiencia energética y control de emisiones, pueden los Ayuntamientos imponer la ejecución de instalaciones de autoconsumo en determinados edificios comerciales y de servicios, frecuentemente utilizados por el público.
Téngase en cuenta que uno de los objetivos establecido en la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo, relativa a la eficiencia energética de los edificios, es que a más tardar el 31 de diciembre de 2020, todos los edificios nuevos sean edificios de consumo de energía casi nulo. Ello supone que parte de la energía que necesiten estás edificaciones deberá estar cubierta por energía procedente de fuentes renovables producida in situ.
En esta Directiva se dice que los edificios ocupados por las autoridades públicas y los frecuentados habitualmente por el público, deben constituir un ejemplo de que los factores medioambientales y energéticos se tienen en cuenta.
De momento no puede exigirse la implantación de instalaciones de autoconsumo en edificios destinados a viviendas colectivas, dado que el Real Decreto 900/2015 impide el autoconsumo compartido, prohibición que se compadece mal con los objetivos que propone la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo
4 – Promoción del autoconsumo en los edificios municipales.
Los Ayuntamientos pueden promover la ejecución de instalaciones de autoconsumo en sus edificaciones. Es más, los Municipios, al igual que es resto de las Administraciones públicas, deberían tomar la iniciativa en la promoción de estas instalaciones, cumplimiento la función ejemplarizante que se les exige en las Directivas en materia de eficiencia energética.
La Directiva 2010/31/UE impone como obligación que después del 31 de diciembre de 2018, los edificios nuevos que estén ocupados y sean propiedad de autoridades públicas sean edificios de consumo de energía casi nulo. Así mismo, establece que las Administraciones públicas, adoptarán medidas tales como el establecimiento de objetivos, para estimular la transformación de edificios que se reforman en edificios de consumo de energía casi nulo.
Lo Ayuntamientos tienen el deber de liderar el cambio de modelo energético que está en marcha, apostando por la generación distribuida con autoconsumo en sus edificaciones y convirtiéndose en prosumidores de energía eléctrica. Cada Municipio, dependiendo de su tamaño, de sus características y de sus posibilidades, debería definir su propia “política energética”, en la que se analice la capacidad que tiene para generar parte de la energía eléctrica que consume y los beneficios que se pueden obtener del vertido a la red de la energía excedentaria.
Dado que los Municipios son consumidores en distintos puntos de suministro, tendrán que analizar en cada caso cual es el tipo de autoconsumo que le conviene de los previstos en el Real Decreto 900/2015. En algunos casos, les interesará acogerse a la modalidad de suministro con autoconsumo (tipo 1), cuando se pretenda destinar la energía generada al autoconsumo sin vender los excedentes al sistema. Y en otros casos, cuando se quiera obtener algún beneficio con la venta de la energía excedentaria al sistema, tendrán que acogerse a alguna de las modalidades de producción con autoconsumo (tipo 2)
Pedro Corvinos Baseca
A vueltas con el hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
En noviembre de 2013 publicamos en el blog un artículo en el que nos hacíamos eco de la controversia suscitada sobre el hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU)
La controversia surge cuando en este contexto de crisis es cada vez más frecuente que en la transmisión de inmuebles el valor de los terrenos lejos de incrementarse disminuye. Ante esta situación los sujetos pasivos del Impuesto vienen planteando la falta de hecho imponible del Impuesto por no existir un incremento real de valor de los terrenos durante el período sujeto a gravamen. Tratan de demostrar a través de distintos medios que durante dicho período el terreno que se transmite ha perdido valor, por lo que no se daría el hecho imponible de este Impuesto. Este planteamiento parte de considerar que el incremento del valor de los terrenos calculado en la forma legalmente establecida gozaría de una presunción iuris tantum y, por consiguiente, sería susceptible de prueba en contrario.
En esta situación el dilema es si se da preferencia al incremento teórico del valor de los terrenos, que resulta de aplicar el método objetivo legalmente establecido, en cuyo caso habría que liquidar el Impuesto. O, por el contrario, si se le da al decremento real en el valor de los terrenos, en cuyo caso habría que concluir que no concurre el hecho imponible del Impuesto. Como se verá, hay opiniones para todos los gustos.
Se ha pronunciado sobre esta cuestión la Subdirección General de Tributos Locales al contestar varias consultas que se le han formulado -consulta vinculante número V0153-14 de la SG de Tributos Locales de 23 de enero de 2014 y consulta General 0014-14, de 20 de junio de 2014. Entiende este órgano que:
“La regla de determinación de la base imponible del IIVTNU establecida por el TRLRHL no es una presunción ni una regla probatoria, sino una regla de valoración que permite cuantificar la base imponible a través de un método objetivo. El impuesto no somete a tributación una plusvalía real, sino una plusvalía cuantificada de forma objetiva. Así, el porcentaje de incremento máximo anual del 3% para los períodos de 15 a 20 años, es una regla objetiva disociada de la realidad, que puede ser inferior o superior al incremento real del terreno. Del mismo modo, la ley utiliza el valor catastral del suelo en el momento del devengo, con independencia de cuando fue determinado el mismo (salvo que resulte de aplicación la reducción regulada en el apartado 3 del artículo 107).
Por tanto, la base imponible determinada conforme a las reglas del artículo 107 del TRLRHL no admite prueba en contrario. Así, en los años del llamado “boom inmobiliario”, en los que el valor de mercado de los inmuebles se incrementaba muy por encima de los valores catastrales, si un ayuntamiento realizaba una comprobación tributaria, sólo podía comprobar que la cuota del impuesto ingresada se había determinado aplicando correctamente las normas reguladoras del TRLRHL, sin que pudiera atribuir un valor mayor fundamentado en que el incremento “real” del terreno era superior al derivado de las reglas del artículo 107 del TRLRHL.
El legislador, pudiendo escoger entre diversas fórmulas para determinar el incremento de valor del terreno, ha optado por la establecida en el artículo 107 del TRLRHL, y ha configurado por ley todos los elementos del tributo en función de dicho método de cuantificación.
La Ley sólo toma en consideración el valor catastral en el momento del devengo, no teniendo en cuenta otros valores, como puede ser el precio de la transmisión, el valor de mercado en dicho momento, cuál fue el valor catastral cuando se adquirió el terreno o su valor de adquisición. Tampoco calcula el incremento de valor del terreno por diferencia entre un valor en el momento de la transmisión y un valor en el momento de la adquisición, pudiendo dicha diferencia ser la existente entre los valores catastrales en ambos momentos, o entre el valor de enajenación y el valor de adquisición, o cualquier otra».
Lo contrario ha interpretado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, en varias sentencias, llega a la conclusión de que la ausencia objetiva de incremento del valor dará lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible, pues la contradicción legal no puede ni debe resolverse a favor del método objetivo de cálculo y en detrimento de la realidad económica, pues ello supondría desconocer los principios constitucionales de equidad, justicia y capacidad económica. Este Tribunal hace una interpretación compatible con la Constitución del artículo 107 TRLRHL, argumentando que. “La ausencia objetiva de incremento del valor dará lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible, pues la contradicción legal no puede ni debe resolverse a favor del “método de cálculo” y en detrimento de la realidad económica, pues ello supondría desconocer los principios de equidad, justicia y capacidad económica…./…cuando se acredite y pruebe que en el caso concreto no ha existido, en términos económicos y reales incremento alguno, no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por la ley para configurar el tributo (art. 104.1 LHL), y este no podrá exigirse, por más que la aplicación de las reglas del art. 107.2 siempre produzca la existencia de teóricos incrementos.”
Otra posición sobre la cuestión es la mantenida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, que si bien considera que los artículos 104, 107 y 110.4 del TRLRHL pueden infringir el principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31 de la CE de 1978, ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad para que sea el Tribunal Constitucional el que se pronuncie sobre la constitucionalidad de estos preceptos.
Pues bien, sobre esta controvertida cuestión acaba de pronunciarse también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza, en la sentencia de 1 de septiembre de 2015. La sentencia, en la que no se considera necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad, como había solicitado la Administración demandada, estima el recurso interpuesto contra una liquidación del IIVTNU por falta de hecho imponible.
El hecho que produjo el devengo del Impuesto fue la venta de un piso; la parte recurrente pretendió demostrar que no había incremento del valor dado que el precio de venta del inmueble era inferior al precio de compra pagado unos años antes. Además, quedó acreditado que el valor catastral del suelo de este piso en el momento de la venta era inferior al que tenía en el momento de la compra.
Esta sentencia hace suyos los razonamientos mantenidos en las sentencias dictadas por el TSJ de Cataluña, a las que se ha hecho referencia, y recoge los argumentos utilizados por algunos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona –sentencia del JCA nº 13 de 22 de enero de 2013 y sentencia del JCA nº 10 de 24 de abril de 2014- y por el JCA nº 2 de Zaragoza, en la sentencia 255/2013 de 13 de diciembre. Con todo ello se concluye lo siguiente:
“Quien suscribe esta resolución debe llegar a las mismas conclusiones sobre la inexistencia de hecho imponible, que no se ha producido, en razón a la inexistencia del incremento del valor de los terrenos, lo que da lugar a la estimación del presente recurso y a la anulación de la liquidación impugnada, sin que sea necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, debido a que, en línea con lo razonado por la Sala de Barcelona, caber una interpretación legal que resulte conciliable con el artículo 31 del texto constitucional, en su referencia a la capacidad económica como límite de la potestad tributaria del Estado. De este modo, una interpretación del marco legal aplicable de conformidad con la Constitución (con base en la presunción de inconstitucionalidad de la leyes en general), debe llevar a que prosperen las pretensiones de la parte recurrente, en el momento en que, como es notorio, la crisis económica y las consecuencias de la burbuja inmobiliaria conllevaron una pérdida de valor económico de los inmuebles en general en el periodo a que se refiere esta controversia, lo que, por lo demás, ha venido apoyado en una significativa prueba documental y en las propias decisión de la Hacienda pública, a la hora de otorgar nuevas valoraciones catastrales”
En resumen, la interpretación predominante entre los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo es que en aquellos casos en que se demuestre que el precio de venta de un inmueble es inferior al precio compra, no concurre el hecho imponible del IIVTNU.
Pedro Corvinos Baseca
