Abogado administrativo Zaragoza

La polémica cuestión del arresto coercitivo como medida para ejecutar sentencias que imponen el cumplimiento del derecho de la UE

La polémica cuestión del arresto coercitivo como medida para ejecutar sentencias que imponen el cumplimiento del derecho de la UE

El rechazo de las Administraciones públicas a ejecutar las sentencias que les imponen determinadas obligaciones, no es un mal que afecte sólo a países como España con autoridades poco proclives a cumplir aquellos fallos judiciales que contradicen sus intereses. En Alemania pasa algo parecido o peor, por lo que veo al leer las conclusiones del Abogado General, presentadas el pasado 14 de noviembre en el asunto C‑752/18.

Es un caso claro de frustración de un órgano jurisdiccional alemán por la falta de medios coercitivos a su disposición para poder ejecutar una sentencia firme, que impone al estado federado de Baviera la obligación modificar el «plan de calidad del aire» del término municipal de Múnich, ante la pertinaz negativa de este estado a modificarlo.

Los hechos, en síntesis, son los siguientes. Una organización no gubernamental alemana presentó una demanda contra el estado federado de Baviera, solicitando que se le obligara a respetar los valores límite de dióxido de nitrógeno establecidos por la Directiva 2008/50, ante los reiterados incumplimientos de estos valores en la ciudad de Múnich. El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich, en sentencia dictada en el año 2012, estimó la demanda y conminó al estado de Baviera a que modificase el «plan de calidad del aire» del referido municipio.

Cinco años después de dictarse la sentencia, al comprobarse que el estado federado de Baviera aún no la había cumplido, el órgano jurisdiccional apercibió a este estado de que, en caso de que no adoptara las medidas necesarias para respetar dichos valores, consistentes en la prohibición de circulación de ciertos vehículos diésel en determinadas zonas urbanas, se le impondrían varias multas coercitivas por importe de 10 000 euros. Estas multas coercitivas fueron liquidadas y abonadas, pero el estado de federal no prohibió la circulación de vehículos diésel como medida impuesta por el órgano jurisdiccional para respetar los límites de dióxido de carbono. Es más, los representantes de este estado federal manifestaron públicamente su intención de no cumplir esta medida, alegando que consideraban desproporcionado el hecho de prohibir la circulación de los vehículos diésel en determinadas vías o tramos de vía.

Ante la postura contumaz de los representantes de este estado de incumplir la prohibición de circulación de vehículos diésel, la asociación denunciante solicitó al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Múnich que adoptase como medida de ejecución de las resoluciones judiciales, el arresto coercitivo del ministro del estado federado. Esta medida fue desestimada por este órgano jurisdiccional, impugnándose la desestimación ante el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera, que es el que plantea la cuestión prejudicial.

La problemática a la que se enfrenta el órgano jurisdiccional remitente es la de una falta de medios coercitivos suficientes en Derecho interno para obligar a los cargos públicos a atenerse a sus resoluciones y, de este modo, a respetar el Derecho de la Unión.

Así las cosas, la cuestión que se plantea, y sobre la que se pronuncia el Abogado General en sus conclusiones, es si para garantizar la ejecución de las referidas resoluciones judiciales, que prohíben la circulación de vehículos diésel en la ciudad de Múnich, para dar así cumplimiento a la Directiva 2008/50, se puede adoptar el arresto coercitivo del ministro competente del estado federal de Baviera. Esta medida, junto con otras, está prevista en la legislación de enjuiciamiento civil para los casos en que el particular obligado a ejecutar una sentencia no la ejecute y no pueda hacerlo un tercero. El Tribunal Constitucional Alemán ha considerado aplicable algunas de estas medidas en caso de inejecución de sentencias por las Administraciones públicas, pero no la del arresto coercitivo a los cargos públicos.

Se trata, por tanto, de dilucidar si el principio de primacía del Derecho de Unión y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta), justificarían la inaplicación de la jurisprudencia del TC Alemán que prohíbe aplicar el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil a los cargos públicos.

Recuerda el Abogado General en sus conclusiones que el principio de primacía del Derecho de la unión supone que el juez nacional está obligado, en la medida de lo posible, a dejar inaplicada una jurisprudencia que se oponga a la plena aplicación de este derecho, o incluso una ley que cree tal obstáculo, cuando el litigio de que conoce, entre un particular y el Estado, se refiera a una disposición del Derecho de la Unión dotada de efecto directo. Y se plantea el Abogado General si en este caso, para lograr la plena eficacia de la Directiva 2008/50 (artículo 23, obligación elaborar planes de calidad del aire cuando, en determinadas zonas o aglomeraciones, los niveles de contaminantes superen los valores límite fijados) y del artículo 47 de la Carta (tutela judicial efectiva),el juez nacional, al interpretar su Derecho nacional, debe ir tan lejos como para excluir la aplicación de una jurisprudencia que impide el arresto coercitivo a los cargos públicos.

Considera que no; y lo justifica en los límites a la plena efectividad del Derecho de la Unión derivados de ponderar varios derechos fundamentales. Dice al respecto que “En algunos casos, la plena aplicación de una norma del Derecho de la Unión debe excluirse en virtud de un principio general del Derecho (35) o de un derecho fundamental. (36)”. Los derechos a ponderar en este caso son, por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 47 de la Carta) y, por otro lado, el derecho a la libertad. La cuestión se plantea en los siguientes términos:

“69. Dado que el arresto coercitivo implica una privación de libertad, es importante comprobar si la exclusión que pretende hacer el órgano jurisdiccional nacional de la aplicación de una parte del Derecho nacional con el fin de aplicar plenamente una directiva y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con el artículo 6 de la Carta, el cual garantiza el derecho a la libertad”.

Y la conclusión a la que llega el Abogado es que “… por muy grave que sea el comportamiento de los cargos públicos que se niegan a dar cumplimiento a una resolución judicial firme, considero que la obligación del juez nacional de hacer todo lo que sea de su competencia para dotar de plena eficacia a una directiva, en particular a una directiva en materia de medio ambiente, y garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede cumplirse menoscabando el derecho fundamental a la libertad”.

Es decir, la contumaz conducta de las autoridades del estado federado de Baviera de incumplir las resoluciones judiciales que aplican la Directiva 2008/50, no justifica dejar de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemán que interpreta que el arresto coercitivo previsto en la ley de enjuiciamiento civil no es aplicable a las autoridades públicas. Sería necesario que una ley expresamente contemplase la aplicación de esta media a los cargos públicos en casos de inejecución de sentencias.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Western Air, de Robert Motherwell.

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Sobre los contratos reservados a centros especiales de empleo y empresas de inserción: comentario a la resolución 129/2109 del OARC del País Vasco.

Sobre los contratos reservados a centros especiales de empleo y empresas de inserción: comentario a la resolución 129/2109 del OARC del País Vasco.

Hace unas semanas el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco -OARC- publicaba sus últimas resoluciones, y de entre ellas destaco la Resolución 129/2019, de 24 de julio, que se ocupa de una cuestión todavía escasamente abordada por los órganos administrativos de recursos contractuales: la de los contratos reservados a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción, regulados en la D.A. 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

Procede recordar en primer lugar que dicha reserva, que deriva de la trasposición al ordenamiento jurídico español del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, constituye una relevante excepción, por motivos de política social, al principio de libre competencia, tal y como reconoce el artículo 132.1 LCSP al enunciar dicho principio: “En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta”; lo explica perfectamente el OARC en su Resolución, incidiendo no obstante en que no se trata de una excepción absoluta y terminante de dicho principio: “el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que, en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa”.

En resumen, recordemos que la D.A. 4ª impone a las administraciones públicas la obligación de reservar, mediante acuerdo del órgano competente, un porcentaje de sus procedimientos de adjudicación a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción. En estos contratos no se exige garantía definitiva, siendo requisito imprescindible que al menos un 30% de la plantilla de dichas entidades esté conformado por personas discapacitadas o en riesgo de exclusión social, según se trate respectivamente de CEE o empresas de inserción. En el ámbito de la AGE, al encontrarse pendiente de adopción el Acuerdo del Consejo de Ministros a que se refiere la D.A. cuarta, el porcentaje de reserva es el señalado en dicha disposición de un 7%, que deberá incrementarse hasta un 10% en 2022, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV del anexo VI de la ley (dicho anexo comprende fundamentalmente servicios y suministros de tracto sucesivo y carácter no intelectual). Para CCAA y EELL, no se establecen porcentajes mínimos de reserva.

La Resolución 129/2019, del OARC, se ocupa sin embargo de cuestiones no reguladas en la D.A. 4ª en relación a estos contratos, por lo que me ha parecido muy interesante; como siempre, se agradece infinitamente la concisión y calidad de las resoluciones de este órgano. En primer lugar, recuerda el OARC que el porcentaje global de contratos que finalmente conformen dicha reserva en el ámbito de cada poder adjudicador, puede superar el fijado con carácter general por la entidad -que tiene por tanto carácter de mínimo-; además, la reserva puede alcanzar a tipos contractuales distintos de los previstos en el citado Anexo VI LCSP: “La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él”.

A continuación, planteada por el recurrente la falta de motivación en el expediente de contratación de la reserva, señala el Tribunal que, aun tratándose de una irregularidad, ésta es meramente formal y en ningún caso genera indefensión material, puesto que la reserva, tal y como se encuentra legalmente configurada, sin apenas elementos reglados, no requiere de un previo juicio de proporcionalidad: “Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).”

La segunda cuestión relevante que aborda el Tribunal es la de la posibilidad de subcontratación en estos contratos; recordemos que la vigente LCSP sienta una obligación general de permitirla -artículo 215-. Sin embargo, el OARC razona que, debido al especial carácter de estos contratos (que podría quedar desvirtuado si su ejecución material se traslada a operadores económicos no incluidos en el ámbito subjetivo de la D.A. 4ª), cabría una prohibición de subcontratación vía pliego o, en todo caso, prohibición hacia operadores no beneficiarios de la reserva: “La cláusula específica 14 del PCAP prohíbe la subcontratación, lo que se impugna por la recurrente. Este motivo de recurso debe desestimarse ya que, cualesquiera que fueran las posibles irregularidades de la estipulación, no podrían llevar en ningún caso a una resolución de este Órgano que ampliara la esfera de derechos de CUSTAR, de modo que la cláusula le permitiera acceder en calidad de subcontratista al negocio que supone la ejecución parcial de la prestación, y ello por las siguientes razones: 1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente. 2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.”

Como siempre, argumentación impecable y concisión máxima de este Tribunal.

Para concluir el comentario, y ante el extendido incumplimiento por los poderes adjudicadores de la obligación de fijación mediante acuerdo del porcentaje mínimo de reserva a que se refiere la D.A. 4ª, recordar que, tal y como ha señalado el TAC de Galicia en su Resolución 67 2018, así como la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 19/2018, los órganos de contratación pueden reservar específicamente contratos o lotes de los mismos, aunque no haya sido aún adoptado dicho acuerdo general.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Ilustración: Blue Form in a Scene; Helen Frankenthaler.

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Las sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no producen el efecto de cosa juzgada en el orden civil.

Las sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa no producen el efecto de cosa juzgada en el orden civil.

Me ha llamado la atención una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS –STS nº 541/2019, el 8 de octubre-, que se pronuncia sobre los efectos en el orden civil de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se reconoce que estas sentencias pueden producir ciertos efectos en el orden civil, pero en ningún caso el de cosa juzgada material. La cuestión litigiosa, como se verá, versa sobre la resolución de un contrato patrimonial celebrado por un Ayuntamiento, en el que intervienen órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la civil.

El asunto que ha dado lugar a esta sentencia tiene miga. El Concejal de un Ayuntamiento solicitó la resolución de un contrato patrimonial adjudicando a una empresa un derecho de superficie constituido sobre una parcela municipal, por haberse cedido este derecho de superficie sin consentimiento ni conocimiento de la Corporación. La solicitud de resolución del contrato formulada por el Concejal fue expresamente desestimada por el Pleno de la Corporación. El acuerdo del Pleno fue impugnado por el Concejal ante el TSJ de Madrid, que estimó parcialmente el recurso por considerar que concurrían las causas de resolución invocadas por el recurrente: cesión del derecho de superficie sin consentimiento del Ayuntamiento e instalación de una cafetería abierta al público. En la sentencia del TSJMAD nº 1542/2007, de 27 de septiembre, se dice que la estimación es parcial dado que “… no podemos resolverlo en vía Jurisdiccional porque ello conculcaría el art. 113 de la Ley 13/95 de 18 de Mayo que expresamente establece que » la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine»; procedimiento, además en el que habrá de ser oído el contratista, lo cual no se llevó a cabo en le sesión extraordinaria donde se acordó no resolverlo”. Es decir, la sentencia reconoce que concurren las causas de resolución invocadas, anula el acuerdo del Pleno impugnad y ordena “al Ayuntamiento de Arroyomolinos que incoe el procedimiento legal de resolución contractual, con audiencia expresa del contratista inicial y de los posteriores cesionarios, y resuelva conforme a derecho …”.

Dado que se trataba de un contrato patrimonial y la resolución de éste estaba sometida a derecho privado y las controversias sobre esta cuestión debían dirimirse ante la jurisdicción civil, el Ayuntamiento, con fundamento en la sentencia dictada por el TSJMAD, formuló ante esta jurisdicción demanda para que se declarase la resolución del contrato. La demanda fue estimada en primera instancia declarando el Juzgado resuelto el contrato por el que se constituyó el derecho de superficie sobre la parcela municipal por incumplimiento de las cláusulas del pliego de condiciones administrativas. El Juzgado consideró que existía en este caso cosa juzgada al haber sido ya resuelta la cuestión litigiosa por la Sala de lo CA del TSJMAD.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia fue recurrida en apelación por los demandados y la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia dictada en primera instancia. La sentencia dictada en apelación considera que la sentencia de la Sala de lo CA del TSJMAD no produce efectos de cosa juzgada y concluye, frente a lo mantenido por este órgano jurisdiccional, que no concurren causas para la resolución del contrato.

El TS al resolver en la sentencia que se comenta el recurso extraordinario por infracción procesal, se pronuncia sobre los efectos de las sentencias dictadas por los órganos de la jurisdiccional contencioso- administrativo en el orden civil. Se argumenta, con apoyo de la STC 208/2004, de 17 de marzo, que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica. Es decir, los órganos d la jurisdicción civil deben tener en cuenta los hechos tomados en consideración por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa –dado que como dice el TC “…es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado”-, sin embargo gozan de independencia a la hora de enjuiciar o calificar estos estos hechos.

La conclusión a la que se llega en la sentencia es que no existe cosa juzgada en los términos del artículo 222 LEC, “…. por el hecho de que se haya dictado una sentencia firme por el tribunal contencioso administrativo (en este caso la sentencia 1542/2007, de 27 de septiembre, del TSJ Madrid) que, en su fundamentación jurídica, sienta conclusiones que afectan al objeto del presente proceso, pues en tal caso resultaría que la intervención de los órganos de la jurisdicción civil tendría como única finalidad procurar la ejecución de lo ya resuelto en la vía contencioso-administrativa, lo que no se corresponde con la función de los tribunales del orden civil en relación con la resolución de un contrato sujeto al derecho privado”.

Lo cierto es que, como bien dice esta sentencia del TS,corresponde a los tribunales del orden civil la resolución de los contratos de carácter patrimonial, sometidos a derecho privado en lo que se refiere a los efectos y extinción. En este caso el origen del conflicto entre jurisdicciones se produce porque la Sala de lo CA del TSJMAD se pronuncia sobre la resolución de un contrato patrimonial, cuestión que no entra dentro de su jurisdicción, con ocasión del recurso interpuesto contra un acuerdo municipal rechazando la solicitud de resolución del contrato formulada por un Concejal.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Nubes, sol y mar; Max Ernst

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Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa si la notificación es defectuosa

Cabe interponer recurso contencioso-administrativo contra un acto que no agota la vía administrativa si la notificación es defectuosa

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una interesante sentencia –STC 119/2019, de 3 de octubre-, en la que se declara vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), por inadmitirse un recurso contencioso- administrativo contra un acto administrativo que no agotaba la vía administrativa pero que había sido deficientemente notificado.

Los hechos, en síntesis, son los que expongo a continuación. La demandante de amparo interpuso ante el TSJ de Murcia un recurso contencioso- administrativo contra la resolución del director general de Planificación Sociosanitaria, Farmacia y Atención al Ciudadano, de la Consejería de Sanidad y Política Social del G, autorizando el retorno de una farmacia que se había trasladado provisionalmente a su primitivo emplazamiento. En el recurso interpuesto se alegó, entre otros motivos, que dicha resolución no le había sido notificada en forma.

El TSJ dictó sentencia inadmitiendo el recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 69 c) de la LJCA, considerando que el acto impugnado, al ser susceptible de recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad, no agotaba la vía administrativa. Contra esta sentencia se preparó recurso de casación, inadmitido por providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La demandante en amparo considera que la sentencia impugnada vulnera su derecho de acceso a la jurisdicción, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo, por apreciar que el acto impugnado no era susceptible de impugnación, dado que no agotaba la vía administrativa, sin tener en cuenta que había sido notificado de forma defectuosa.

El TC, antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión, aprovecha la ocasión para aclarar su doctrina sobre la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones para agotar la vía judicial previa al recurso de amparo -art. 44.1 a) LOTC- en aquellos casos en los que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte.

Y se concluye al respecto que “… la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en supuestos como el que ahora se examina, al no derivarse de forma clara su procedencia del tenor del 241.1 LOPJ, no será un requisito necesario para agotar la vía judicial previa al amparo ante este Tribunal [art. 44.1 a) LOTC]; pero si se presenta ha de considerarse un cauce idóneo para obtener la tutela de los derechos fundamentales que se imputan a la resolución frente a la que se interpuso el recurso inadmitido y, por tanto, no podrá considerarse un recurso manifiestamente improcedente que pueda conllevar la extemporaneidad del recurso de amparo por alargar indebidamente la vía judicial”. Es decir, en casos como este, en que la vulneración del derecho fundamental no se imputa a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior y esta vulneración ha quedado imprejuzgada porque el recurso interpuesto contra la decisión judicial que se considera lesiva de derechos fundamentales ha sido inadmitido por razones procesales que no son imputables a la falta de diligencia de la parte, no es necesario presentar un incidente de nulidad de actuaciones. Ahora bien, si se presenta debe entenderse que es un cauce adecuado para obtener la tutela del derecho fundamental vulnerado y, en ningún caso, puede considerarse un recurso manifiestamente improcedente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso de amparo, el TC considera que se ha hecho una aplicación rigorista de la causa de inadmisión prevista en el art 69 c) LJCA. Seargumentaen el FD 4 b lo siguiente:

“Ciertamente, este precepto establece que la sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tuviera por objeto actos no susceptibles de impugnación y entre estos actos se encuentran los que no ponen fin a la vía administrativa (art. 25 LJCA). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta también que la Ley de procedimiento administrativo impone a la administración el deber de notificar sus resoluciones indicando, entre otros extremos, si el acto es o no definitivo en la vía administrativa y los recursos que puede interponer contra el mismo y además dispone que las notificaciones que no contengan esta información no surtirán efectos hasta que el interesado interponga el recurso procedente. Así lo establecía expresamente el art. 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común, que era la norma aplicable en el supuesto ahora enjuiciado, y así lo prescribe ahora el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Por ello, el órgano judicial, antes de acordar la inadmisión por este motivo, hubiera debido examinar si la resolución impugnada había sido debidamente notificada. La Sala, sin embargo, consideró que, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 c) LJCA, el recurso resultaba inadmisible “con independencia de su pretendida falta de notificación en forma a la demandante”, por lo que se limitó a constatar que el acto impugnado no era definitivo en vía administrativa, pero no tomó en consideración si la administración, al notificar a la recurrente esta resolución, le había ofrecido la información necesaria para que pudiera ejercer debidamente su derecho a recurrirla”.

Y se concluye que esta forma de proceder supone desconocer las garantías que, a estos efectos, consagraba el art. 58.3 LPC (actualmente establecidas en el art. 40 LPACAP) y permitir que la administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, en detrimento de los derechos de los afectados por la resolución. Razón por la que el Tribunal entiende que “… la decisión de inadmisión no guarda la debida proporcionalidad e incurre en un rigor excesivo, pues, al no examinar si la indebida actuación procesal de la recurrente podía tener su origen en los defectos en los que incurrió la administración al notificar el acto, no ha ponderado debidamente los intereses que la inadmisión del recurso sacrifica”

Para el TC la interpretación formalista y desproporcionada de la sentencia del TSJ de Murcia, inadmitiendo el recurso interpuesto por la demandante de amparo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) La consecuencia es que se declara la nulidad de la sentencia impugnada y se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que se dictara esta resolución para que lel TSJ de Murcia dicte una nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado; es decir, deberá admitirse el recurso contencioso-administrativo aun cuando el acto no agote la vía administrativa.

Pedro Corvinos Baseca

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El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (II)

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (II)

En la primera parte de este artículo (aquí) he comentado la STJUE 16 octubre de 2019, que concluye que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal” (SPU). En esta segunda parte, me referiré a la problemática que la prestación de este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas

Conviene recordar que el TS, en la sentencia 1645/2018, de 10 de mayo (recurso de casación nº 306/2016), resolviendo uno de los muchos conflictos planteados por la prestación de este servicio postal de notificación administrativa, ha interpretado que éste no forma parte de servicio postal universal. Estos conflictos son la consecuencia lógica del proceso de liberación del servicio postal, que está dando lugar a una pugna entre Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (Correos), que es la entidad que con distintas formas jurídicas ha venido presando los servicios públicos postales y pretende no perder su cuota de mercado, y las distintas empresas interesadas en entrar en el mercado de estos servicios.

En el caso resuelto en la sentencia 1645/2018, el origen del conflicto es una instrucción de Correos del año 2010, en la que decide que a partir de aquel momento “… los envíos de correspondencia remitidos por las Administraciones Públicas que requieran constancia de su entrega a destinatario y sean depositados en la red postal de Correos por operadores postales y empresas consolidadoras, serán considerados por Correos desde su admisión, como envíos de caras certificadas… “. Es decir, Correos se niega a que otras empresas utilicen su red para prestar el servicio de notificación administrativa. La asociación de empresas de reparto de correspondencia, solicitó a la Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP) la anulación de esta instrucción y el inicio de un procedimiento sancionador a Correos. El argumento utilizado por esta asociación era fundamentalmente que el servicio de notificación administrativa era un servicio postal universal –artículos 20 y 21 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal (LSP), por lo que el operador designado para su prestación (Correos) debería prestarlo a instancia de los demás operadores portales, conforme a lo establecido en el artículo 45 LSP. Lo que pretendían estas empresas de reparto de correspondencia era, en resumen, que se considerase el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal, para tener derecho de acceso a red postal de Correos y poder prestar el servicio. La solicitud fue rechazada por la CNSP y desestimado por la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de la CNSP.

El TS, en el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, se ocupa del carácter del servicio de notificaciones administrativas y tras analizar el artículo 21 LSP, que define el ámbito del servicio postal universal, concluye lo siguiente:

“Pues bien, el taxativo tenor del precepto que se ha transcrito excluye incorporar al contenido del servicio postal universal cualquier servicio más allá de los expresamente citados, las cartas y tarjetas descritas en la letra a) y el servicio de certificado. No contiene pues el servicio de notificaciones tal como estaba configurado en el artículo 59 de la Ley 30/1992 (hoy en el artículo 42 de la Ley 39/2015) y no puede incorporarse por vía interpretativa como pretende la recurrente. En efecto, a pesar de su esfuerzo argumental, el hecho de que el servicio de certificado incluya la constancia de su envío y entrega no lo hace equiparable al servicio de notificaciones administrativas tal como está regulado en la Ley reguladora del procedimiento administrativo y, mucho menos, permite incorporar al servicio universal la exigencia de un segundo intento de entrega que no está contemplado como elemento del servicio de certificado en el artículo 3.4 de la Ley Postal”.

Como puede verse, el TS hace una interpretación restrictiva del artículo 21 LSP –que es el que traspone el artículo 3 de la Directiva 97/67-, que le lleva a considerar que el servicio de notificaciones administrativas no forma parte del servicio postal universal. Esta interpretación restrictiva queda superada por la interpretación mantenida por el TJUE en la sentencia 19 de octubre de 2019.

La conclusión a la que llegó el TS en su sentencia, excluyendo el servicio de notificaciones administrativas del servicio postal universal, ha tenido repercusión en la contratación por las Administraciones publicas de este servicio postal. Ha condicionado, sin duda, la solvencia técnica de las empresas prestadoras de este servicio de notificación, habida cuenta las exigencias que les impone el apartado 4 del artículo 22 LSP y el que no se les reconozca el derecho de acceso a la red postal para poder prestar este servicio (artículo 45 LSP).

Algunas Administraciones públicas han aprovechado esta regulación y la interpretación del TS, para, a través del requisito de la solvencia técnica (requisito de la fehaciencia en la notificación en los casos de reúse o imposibilidad de entrega), limitar el acceso de estas empresas a la prestación del servicio de notificación administrativa, privilegiando a Correos. La CNMC en el informe relativo a los PCAP y PPT que debían regir el contrato de servicios postales de la Administración General del Estado (INF/DP/0012/14) hace un análisis crítico de este requisito, destacando la capacidad distorsionadora de la competencia que tiene la presunción legal de fehaciencia que la LSP (apartado 4 del artículo 22) atribuye a notificaciones practicadas por Correos; se proponen algunas medidas para minimizar esta capacidad distorsionadora. No obstante, los tribunales administrativos de contratación y el TS – TS 5395/2015, de 10 de diciembre– han considerado que esta barrera –el requisito de la fehaciencia- es conforme a derecho. Es más, en algún caso reciente – licitación de servicios postales de correspondencia certificada y notificaciones administrativas para la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Sevilla- está previsto la utilización del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de este servicio a Correos, al amparo de lo establecido en el artículo 168, apartado a) punto 2º LCSP. Se justifica la utilización de este procedimiento en un supuesto derecho de exclusiva que tendría Correos para la prestación de este servicio. El TS – STS 3541/2015, de 10 de junio– había confirmado la utilización del procedimiento negociado en un caso idéntico.

Por otra parte, el no haber considerado el servicio de notificación administrativa como un servicio postal universal ha repercutido también en la determinación del precio y en la sujeción de este servicio al IVA. Los precios de los servicios postales no incluidos en el servicio postal universal son libres, mientras que los precios –también los descuentos y los precios especiales- de los servicios postales prestados bajo el régimen de obligaciones de servicio público están en cierta medida regulados, exigiéndose (artículo 34 LSP) que sean asequibles, transparentes y no discriminatorios y, sobre todo, se fijen teniendo en cuenta los costes reales del servicio. En cuanto al IVA, ya se ha dicho, el servicio postal de notificación administrativa debía estar sujeto a este impuesto, al considerarse que no formaba parte del SPU.

Para acabar, haré unas consideraciones sobre la incidencia que puede tener la reciente sentencia del TJUE en la contratación por las Administraciones Públicas del servicio postal de notificación administrativa. La primera consecuencia es que las empresas que lo presten tengan derecho de acceso a red postal de Correos. Es decir, podrán volver a utilizar la red postal de Correos para prestar este servicio y podrán hacerlo en las condiciones, entre otras económicas, establecidas en el contrato tipo de acceso al que se refiere el artículo 45 LSP. Previsiblemente deberá modificarse el contrato tipo de acceso a la red postal, aprobado mediante Resolución de la CNMC de 25 de abril de 2018, dado que no incluía el servicio de notificación administrativa. Las Administraciones públicas que contraten este servicio, deberían tener en cuenta todo esto al decidir el procedimiento de adjudicación y al establecer los requisitos de solvencia técnica. Y deberían tener en cuenta también las medidas que la CNMC propone para minimizar la capacidad distorsionadora de la competencia, provocada por la presunción legal de fehaciencia de las notificaciones practicadas por Correos en los casos de reúse o imposibilidad de entrega.

La segunda consecuencia, se refiere al precio del contrato de prestación de este servicio. Parece lógico que las Administraciones públicas contratantes, a la hora de determinar el precio del contrato y la ponderación de éste como criterio de adjudicación, tengan en cuenta lo establecido en los artículos 34 y 35, ambos LSP. El artículo 34 establece que los precios de los servicios que forman parte del SPU “deberán ser asequibles, transparentes y no discriminatorios y fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, de modo que ofrezcan incentivos para la prestación eficiente del mismo”. Y el artículo 35, referido a los descuentos y precios especiales a los usuarios, dispone en el apartado 1 que: “Cuando el operador designado para la prestación del servicio postal universal aplique descuentos a los remitentes de envíos masivos de correo, en la prestación de los servicios para los que ha sido designado, deberá respetar los principios de transparencia y no discriminación, tanto en lo que se refiere a los precios como a las condiciones asociadas”. Y añade en el apartado 3 que: “La Comisión Nacional del Sector Postal (CNMC) verificará que los precios especiales y los descuentos no supongan incremento de las necesidades de financiación del Servicio Postal Universal y de la carga financiera injusta compensable al operador designado”.

Para saber cómo determinar el precio en los contratos de prestación de servicios incluidos en el SPU y, sobre todo, los descuentos que se suelen aplicar a las Administraciones públicas contratantes, es muy recomendable atender a las consideraciones que hace la CNMC en las Resoluciones que revisan los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público. La última es la Resolución de 10 de enero de 2019, que aprueba la revisión de estos precios para el año 2019. Vuelve a dejarse claro en esta Resolución que los descuentos que el operador designado aplique a los grandes clientes, como suelen ser las Administraciones públicas, deberán fijarse teniendo en cuenta los costes reales del servicio, frente a lo que pretende Correos. Entre otras razones, porque el no orientar los descuentos a los costes incide de forma directa en las condiciones de competencia. Se argumenta en esta Resolución de la CNMC que “dado que Correos compite en un marco liberalizado y simultáneamente recibe financiación pública para compensar las pérdidas registradas por los servicios a esos clientes (grandes clientes), esta Sala sigue considerando, tal y como expuso en las anteriores Resoluciones al respecto, que [e]l control de los precios que pagan estos clientes es absolutamente esencial para ‘garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva’ en este mercado, de acuerdo con el artículo 1.2 de la LCNMC. Este control tiene por objetivo garantizar que todos los operadores de este mercado puedan competir en iguales condiciones. Es decir, la finalidad es garantizar que Correos no aplica a esos clientes los descuentos necesarios para retenerlos (o recuperarlos) y expulse a cualquier competidor de ese segmento”. Y se concluye en esta Resolución de revisión de los previos para el año 2019 que: “SEGUNDO. Que los precios de determinados servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público que pagan los usuarios con derecho a descuentos no cumplen con el principio de adecuación a los costes de prestación del servicio”.

La pregunta que cabe hacerse es qué consecuencias puede tener la adjudicación a Correos de un contrato de prestación del servicio postal de notificaciones administrativas –o de cualquier otro servicio incluido en el SPU-, aplicando unos descuentos que incumplen el principio de adecuación a los costes de prestación de estos servicios, como ha denunciado la CNMC.

Y, por último, la consecuencia que tiene el que el servicio postal de notificación administrativa se considere como un servicio postal universal, es que queda exento del IVA, como se deja claro en la referida sentencia del TJUE.

Pedro Corvinos Baseca

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El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (I).

El servicio de notificación de actos administrativos como servicio postal universal: incidencia en la contratación administrativa de este servicio (I).

El TJUE acaba de dictar una sentencia –STJUE 16 octubre de 2019-, en la que reconoce que los servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos (y judiciales) tienen la consideración de “servicio postal universal”, concepto definido en el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 97/67/CE, de 15 de diciembre, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio.

Me parece una sentencia relevante por la incidencia que puede tener en la contratación de este servicio por las distintas Administraciones públicas. La primera consecuencia, establecida en la propia sentencia, es que la prestación de este servicio está exenta del impuesto sobre el valor añadido (IVA), lo que supone, sin duda, un beneficio para las Administraciones públicas que lo contratan.

Expondré en este primer artículo los aspectos esenciales de la sentencia. En el siguiente me referiré a la problemática que este servicio postal viene planteando en España y haré algunas consideraciones sobre la incidencia que puede tener esta sentencia en la contratación de este servicio postal por las Administraciones Públicas.

La sentencia resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas en dos asuntos acumulados (4/18 y 5/18) La controversia se suscita por las discrepancias de dos empresas alemanas, en liquidación las dos, que prestaban servicios postales consistentes en la notificación de actos administrativos y judiciales, con la Administración Tributaria Alemana, en relación con la sujeción al IVA de estos servicios. Lo que se le plantea al TJUE es si estas empresas, prestadoras de servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, autorizadas para ello, pueden ser consideradas “proveedores de servicio universal”, a los efectos de quedar exentas del IVA por estas prestaciones.

Se recuerda en la sentencia que de conformidad con el artículo 132, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA, las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias de las mismas realizadas por los servicios públicos postales están exentas de IVA. Así las cosas, la cuestión clave está en determinar si los servicios postales de notificación de actos administrativos y judiciales, entran dentro del ámbito de lo que se considera como “servicio postal universal”, en el artículo 3 de la Directiva 97/67. Solo si se puede considerar que los servicios de notificación entran dentro de este concepto estarán exentos del IVA.

Lo cierto es que el artículo 3 de la Directiva 97/67, que define el concepto de “servicio postal universal”, no contempla expresamente el servicio postal de notificación de actos administrativos y judiciales. Tampoco la legislación alemana reguladora de los servicios postales –que traspone la Directiva- incluye el servicio de notificación en el servicio postal universal. Esta es la razón por la que la Administración tributaria entendió que este servicio no era un servicio postal universal, por lo que no estaba exento del IVA.

El Tribunal aprovecha el resquicio que le ofrece la expresión “por lo menos”, contemplada en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 97/67, para incluir los servicios de notificación dentro del concepto de servicio postal universal; se dice en la sentencia que “… del propio tenor del artículo 3, apartado 4, de la Directiva 97/67 y, en particular, del término «por lo menos» que contiene, se desprende que, aun cuando el Estado miembro, como mínimo, garantizará que se presten las prestaciones que en él se mencionan, otros servicios postales podrán asimismo considerarse comprendidos, en su caso, en el ámbito del servicio universal garantizado por dicho Estado miembro”.

A partir de aquí, la sentencia analiza las características del servicio de notificación de actos administrativos y judiciales regulado en la legislación alemana, para acabar considerando que es un servicio postal universal. Se destaca que este servicio “… implica una delegación de funciones de servicio público en la medida en que, con arreglo a la normativa alemana, cuando se le exige que ejecute un mandato de notificación formal, el proveedor de servicios de distribución de correspondencia está provisto de un poder público que le permite cumplir con sus obligaciones”. Y se sigue diciendo: “De ello se deduce que estos servicios no tienen por objeto responder a necesidades específicas de operadores económicos o de otros usuarios particulares, sino garantizar la correcta administración de la justicia, en la medida en que permiten la notificación formal de documentos en procedimientos judiciales o administrativos”

Para el Tribunal no es un impedimento para considerar el servicio de notificación como un servicio postal universal, el que la Directiva 97/67 – artículo 3 apartado 1- exija que el servicio postal universal se preste a “todos los usuarios”. Se dice al respecto que son usuarios no solo los que se benefician del servicio como remitentes sino también sus destinatarios y este servicio de notificación no tiene por objeto satisfacer las necesidades de las entidades públicas que los prestan “… sino garantizar el funcionamiento adecuado del sistema judicial o administrativo del que forman parte. Esta actividad se lleva a cabo, pues, en nombre de todos aquellos que están interesados en la posibilidad de que se notifique un documento…”

La conclusión a la que se llega en la sentencia, como se ha anticipado, es que el servicio postal consistente en la notificación de actos administrativos y judiciales, prestado por unas empresas autorizadas para ello, tiene la consideración de servicio postal universal, por lo que está exento del IVA.

Pedro Corvinos Baseca

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El amplio ámbito de actuación del Gobierno en funciones

El amplio ámbito de actuación del Gobierno en funciones

La inestabilidad política que de un tiempo a esta parte hay en España –sobre todo en las tres últimas legislaturas-, está provocando que tras la celebración de las elecciones generales se demore más de lo habitual el otorgamiento de la confianza al candidato a Presidente del Gobierno por el Congreso de los Diputados. Esta demora hace que se prolongue en el tiempo el mandato del Gobierno cesante, que debe continuar en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. La inusual duración del mandato del Gobierno en funciones, hace inevitable que se planteen dudas acerca qué tareas puede realizar y cuales le están vedadas durante este tiempo.

Es lo que está sucediendo en este momento; el Gobierno está en funciones desde la celebración de las elecciones de abril y dado que no se ha alcanzado un acuerdo político para elegir al Presidente del Gobierno en el plazo establecido en la Constitución, es necesario celebrar unas nuevas elecciones. Mientras tanto el Gobierno cesante sigue en funciones y el transcurso del tiempo hace necesario resolver algunos problemas que empiezan a ser acuciantes. Y ante esta situación surge la duda de qué decisiones puede adoptar el Gobierno en funciones. El retraso en la toma de estas decisiones provoca incertidumbre y puede poner en riesgo a algunos sectores estratégicos, como es el caso del sector eléctrico.

En este primer artículo haré algunas consideraciones generales sobre cuál es el ámbito de actuación del Gobierno en funciones. En el siguiente me centraré en la incidencia de las limitadas competencias del Gobierno cesante en la resolución de algunas cuestiones que acucian al sector eléctrico.

La Constitución se limita a contemplar esta situación del Gobierno en funciones, sin especificar las decisiones que puede adoptar. El artículo 101 establece que el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones y que “El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno”.

Aun cuando este artículo no establece limitaciones a la actuación de un Gobierno en funciones, se ha considerado que al no tener la confianza del Congreso queda en una situación de interinidad, que le impide llevar a cabo las mismas actuaciones que un Gobierno plenamente legitimado.

Es el artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante Ley del Gobierno), el que regula la posición del Gobierno en funciones. En el apartado 3 se delimita su ámbito de actuación, estableciendo que:

“3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”.

Se completa la delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones en el apartado 4, en el que se le prohíbe ejercer las siguientes facultades:

“a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado”.

Y, por último, en el apartado 6, se impide al Gobierno en funciones ejercer las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales

El artículo 21 de la Ley del Gobierno despeja algunas dudas, pero deja otras sin resolver al utilizar conceptos jurídicos indeterminados para delimitar el ámbito de actuación del Gobierno cesante.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando una jurisprudencia que sienta los criterios interpretativos del artículo 21 de la Ley del Gobierno, a la luz de los principios establecidos en la Constitución. Lo cierto es que la interpretación de este artículo por el Tribunal Supremo no ha sido pacífica, como lo demuestra el contenido de la sentencia de 2 de diciembre de 2005, dictada en el recurso 161/2004, en el que se impugnaba un Acuerdo del Gobierno en funciones, denegatorio de la concesión de un indulto. Se cuestionaba la competencia del Gobierno en funciones para adoptar este Acuerdo.

Esta sentencia sienta por primera vez los criterios para interpretar el artículo 21 de la Ley del Gobierno. Se centra en particular en la interpretación de lo que debe entenderse por “despacho ordinario de los asuntos públicos”, que es a lo que, según establece este artículo, se tiene que limitar la gestión del Gobierno en funciones. Las discrepancias acerca de cómo debía interpretarse este concepto jurídico indeterminado, dieron lugar a que se formulasen cinco votos particulares.

Las interpretaciones realizadas en estos votos particulares van de un extremo a otro. En uno de los votos particulares –el formulado por el magistrado Eduardo Espín- se considera que artículo 21 de la Ley del Gobierno puede ser inconstitucional al imponer al Gobierno en funciones una serie de limitaciones y prohibiciones que no le impone el artículo 101 CE, por lo que se propuso plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Concluía este magistrado que estas limitaciones al Gobierno en funciones “… sustrae al ámbito de la política del sistema democrático parlamentario toda una serie de decisiones políticas y las somete indebidamente al juicio de los tribunales”. Esta interpretación lleva a trasladar al ámbito de la política y del control político el ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

En el otro extremo, están las interpretaciones que abogan por restringir el ámbito de decisión del Gobierno cesante, teniendo en cuenta la situación de interinidad en la que se encuentra, huérfano de la confianza del Congreso de los Diputados. Y aquí nos encontramos con interpretaciones variadas y llenas de matices. Se parte en estos casos de la distinción entre actos políticos y actos de naturaleza administrativa del Gobierno, para rechazar que el Gobierno en funciones pueda dictar actos políticos y también actos administrativos con contenido o valor político. El ámbito de actuación del Gobierno en funciones quedaría limitado a los actos administrativos ordinarios, sin contenido político. Como dice en su voto particular el magistrado José Manuel Bandrés: “… un Gobierno en funciones, que tiene limitados sus poderes y difuminada su responsabilidad parlamentaria, no puede acordar decisiones de transcendencia política al deber limitarse, en el ejercicio de sus funciones constitucionales, a asegurar, estrictamente, el regular funcionamiento de los asuntos y servicios públicos”

La interpretación que finalmente ha prosperado, es la mantenida por la mayoría de la Sala, que considera que “… el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse. Y se precisa que “… ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política”.

Así pues, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, sólo quedarían excluidos del despacho ordinario de asuntos públicos aquellos cuya decisión implique nuevas orientaciones políticas o puedan condicionar o limitar la dirección política del nuevo Gobierno. Y esta valoración hay que hacerla caso por caso, atendiendo a la naturaleza de la decisión, a sus consecuencias y al contexto en el que se produce. Este casuismo puede dar lugar a que en muchos casos la valoración última la acabe haciendo el TS al resolver los recursos contencioso-administrativos que se interpongan contra actuaciones del Gobierno en funciones.

Esta interpretación del concepto despacho ordinario delimita un amplio ámbito de actuación para el Gobierno en funciones. Ámbito que puede ser ampliado en casos de urgencia o interés general debidamente justificado y acreditado, como establece el apartado 3 del artículo 21 de la Ley del Gobierno.

Estos criterios interpretativos establecidos en la sentencia de 2 de diciembre de 2005, fueron posteriormente aplicados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017 –recurso 5058/2016- , relativa a la impugnación del Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales. Se concluye en esta sentencia que no existe extralimitación por el Gobierno en funciones al aprobar dicho Plan. Se justifica esta conclusión en que la aprobación de esta disposición reglamentaria se produce en el ámbito de un largo periodo de un Gobierno en funciones y como consecuencia de una habilitación legal sometida a un plazo determinado. Se argumenta, además, que esta disposición normativa no contiene una nueva orientación política y que sería en todo caso la norma legal que el Real Decreto desarrollaba la determinante de esta nueva orientación política. Y se añade como argumento para desestimar el recurso, el que en la fecha en la que se aprueba el Real Decreto impugnado debía existir constancia política de la continuidad del Presidente del Gobierno, por lo que, se dice, “… poca utilidad práctica tendría -en supuestos como el de autos- alcanzar una conclusión contraria y proceder a la estimación del recurso, dada la continuidad del Gobierno que sustituyó al que se encontraba en funciones”. Cabe entender que aun cuando el Real Decreto aprobado por el Gobierno en funciones, se hubiese excedido de lo que se entiende por despacho ordinario, está ilegalidad habría quedado “convalidada” si finalmente hubiese continuado el Gobierno que había estado en funciones.

Posteriormente, se ha utilizado esta jurisprudencia en las sentencias de 12 de marzo de 2019 -recurso 4333/2016-, 18 de marzo de 2019 -recurso 4439/2016- y 2 de abril de 2019 -recurso 4400/2016, todas ellas relativas a la impugnación del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de varios planes hidrológicos. Se utilizan en estas sentencias los mismos argumentos utilizados en la sentencia de 27 de diciembre de 2017: i) largo periodo de duración del Gobierno en funciones y ii) norma reglamentaria aprobada en cumplimiento de una previsión legal que establecía un plazo de aprobación y iii) se trata de una disposición normativa que no contiene una nueva orientación política ni condiciona la dirección política que el Gobierno nombrado pretenda dar a esta materia. En relación con este último argumento, se apostilla que el nuevo Gobierno “podía proceder a la derogación de la norma reglamentaria que nos ocupa”. De manera que la aprobación de una disposición normativa por un Gobierno en funciones, en ningún caso condicionaría la orientación política del Gobierno nombrado, dado que siempre podría optar por la derogación de la disposición reglamentaria aprobada por aquel.

Y recientemente ha recogido esta jurisprudencia la STS 2460/2019, de 16 de julio, que resuelve un recurso interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2016, por el que se declaran excluidos del trámite de evaluación de impacto ambiental los proyectos de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado. En este caso el argumento utilizado para desestimar el recurso es que “… la decisión de exención no constituye un acto de orientación política, ni condiciona, ni compromete, ni impide las decisiones que en el ejercicio de sus funciones deba adoptar el nuevo Gobierno surgido de las elecciones generales que este caso, incluso, fue del mismo signo político que el que aprobó la norma objeto de recurso”.

Las conclusiones a las que se puede llegar sobre el ámbito de actuación del Gobierno en funciones, a la vista de la jurisprudencia del TS y de la aplicación que de ella viene haciendo en los distintos recursos resueltos, son las siguientes:

Entran dentro de lo que es despacho ordinario todas aquellas actuaciones y decisiones del Gobierno en funciones que no introduzcan nuevas orientaciones políticas,ni condicionen, ni comprometan, ni impidan las decisiones que en el ejercicio de sus funciones pueda adoptar el nuevo Gobierno.
A la hora de valorar en cada caso si se da esta circunstancia, el TS tiene muy en cuenta el periodo de duración del Gobierno en funciones: cuanto más se alargue este periodo de interinidad más justificada está la adopción de decisiones por el Gobierno cesante.
El Gobierno en funciones puede aprobar disposiciones reglamentarias en desarrollo de lo previsto en las Leyes; se considera que la disposición reglamentaria aprobada no introduce una nueva orientación política, limitándose a seguir la establecida en la Ley que desarrolla. En cualquier caso, el nuevo Gobierno siempre podría derogar la disposición reglamentaria aprobada por el Gobierno en funciones.
Los excesos cometidos respecto de lo que se considera el despacho ordinario, pueden quedar subsanados si finalmente se produce la continuidad del Gobierno en funciones u otro del mismo signo político.
El Gobierno en funciones podrá tomar decisiones que excedan de lo que se considera despacho ordinario, si concurre una situación de urgencia o interés general y así lo acredita.
Por último, nada impide que el Gobierno en funciones pueda aprobar Reales Decretos-Leyes, en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. Esta jurisprudencia admite que el despacho ordinario puede incluir disposiciones legislativas.

Se puede concluir que el Tribunal Supremo ha acabado haciendo una interpretación del artículo 21 de la Ley del Gobierno, que permite una amplia delimitación del ámbito de actuación del Gobierno en funciones.

Pedro Corvinos Baseca

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La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

La acreditación del origen renovable de la electricidad como requisito de solvencia técnica

Me he ocupado de esta cuestión en varios artículos anteriores (aquí, aquí y aquí) En estos artículos expuse la discrepancia existente entre algunos tribunales administrativos de contratación acerca de la exigencia de la acreditación del origen renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en los contratos de suministro de energía eléctrica licitados por las Administraciones Públicas.

Los tribunales administrativos de Madrid –Resolución TACPM nº 110/2018, de 18 de abril-, Navarra –Acuerdo TACP NAV 120/2018, de 26 de noviembre– y Cataluña –Resolución TCCSP 51/2019, de 27 de febrero– han considerado que puede exigirse a las empresas comercializadoras como requisito de solvencia técnica, la acreditación del origen renovable de la energía eléctrica suministrada. Argumentan que este requisito está vinculado al objeto del contrato, es proporcionado y no es discriminatorio ni restringe la competencia en la licitación. Aceptan, además, que pueda acreditarse mediante las certificaciones emitidas por la CNMC.

Mientras que el Organo Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (OARC), -Resoluciones 160/2018 y 161/2018, ambas de 21 de noviembre- considera que este requisito de solvencia técnica no está vinculado al objeto del contrato y, además, resulta discriminatorio y contrario a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.

Se acaba de pronunciar sobre esta controvertida cuestión el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en dos sentencias recientes –STSJ MAD números 421/2019, de 27 de junio y 489/2019, de 17 de julio-, desestimando los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución nº 110/2018, del TACPCM, que desestimó las recursos especiales en materia de contratación, formulados por Gas Natural Comercializadora SA, Iberdrola Clientes SAU y Endesa Energía SAU, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares ( PCAP) y de Prescripciones Técnicas ( PPT) del «Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica renovable para edificios municipales y equipamientos del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos ( 4 lotes)”

Estas sentencias, idénticas en su argumentación, confirman la resolución del TACPM y concluyen que puede exigirse la acreditación del origen cien por cien renovable de la electricidad suministrada, como requisito de solvencia técnica en las licitaciones del suministro de energía eléctrica a las Administraciones Públicas. El argumento central de la sentencia, en línea con lo argumentado en la resolución del TACPM, es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica de origen renovable, por lo que el requisito de solvencia técnica exigido está vinculado al objeto del contrato. Se argumenta lo siguiente:

“Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones, es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP”

Por otra parte, no se aprecia en estas sentencias que este requisito infrinja los principios que rigen la contratación pública: libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad. Se argumenta lo siguiente:

“En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores”

Lo cierto es que estas sentencias no se esfuerzan por analizar en profundidad, entendiéndolas, las cuestiones planteadas acerca de lo que es exactamente el origen renovable de la electricidad suministrada. Se quedan en la superficie de esta compleja cuestión y despachan el asunto con unas consideraciones jurídicas generales.

Como he manifestado en otras ocasiones, comparto en esta controversia el planteamiento del OARCE. A mi entender, ni las Garantías de Origen (GdO) ni el etiquetado de la electricidad garantizan el origen renovable de la electricidad suministrada a través de la red. Las GdO acreditan el origen de la electricidad producida por fuentes renovables e instalaciones de cogeneración de alta eficiencia. Y el etiquetado informa del teórico mix de comercialización de cada comercializadora, en función de las GdO adquiridas. La electricidad suministrada por las comercializadoras a través de la red es la mezcla de la generada en cada momento por las distintas instalaciones de generación, renovables y no renovables. Es fundamental entender que toda la energía eléctrica generada se mezcla en la red y que una parte importante de la energía suministrada y consumida se genera en este momento por fuentes no renovables. Lamentablemente, los condicionantes técnicos, económicos y de seguridad de nuestro sistema eléctrico, impiden que toda la energía eléctrica consumida pueda tener su origen en fuentes renovables.

Por tanto, es inevitable que no haya GdO para todas las comercializadoras y que las que comercializan un mayor volumen de electricidad no puedan acreditar el origen renovable de toda la energía suministrada. Pero este hecho no las incapacita para suministrar energía renovable a las Administraciones públicas. De manera que exigiendo este requisito de solvencia técnica, se excluye de la licitación a comercializadoras que están capacitadas, sin ninguna duda, para suministrar energía eléctrica de origen renovable a las Administraciones públicas. Además, se puede conseguir el mismo objetivo sin necesidad de restringir injustificadamente la concurrencia, imponiendo como condición especial de ejecución del contrato, la obligación de que toda energía suministrada sea de origen renovable, como han hecho algunas Administraciones públicas.

Por último, conviene no engañar ni engañarse con la exigencia del origen renovable de la energía eléctrica en los contratos de suministro celebrados por las Administraciones públicas. No es este el medio más adecuado para incentivar la generación de energía eléctrica de origen renovable.

Pedro Corvinos Baseca

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Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada.

Nulidad del acto de adjudicación por contenido imposible de la oferta seleccionada.

Comentario a la Resolución 861/2019 del TACRC

De la lectura de las resoluciones publicadas este verano por los distintos órganos administrativos de recursos contractuales, una de las que más ha llamado mi atención es la Resolución 861/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – TACRC-, por lo que me ha parecido oportuno comentarla brevemente y concluir con alguna que otra reflexión: dicha resolución declara nula de pleno derecho la adjudicación del contrato por tratarse de un acto de contenido imposible ex artículo 47.1 c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la oferta seleccionada contiene una cantidad desmesurada en un criterio de adjudicación, de imposible ejecución en la práctica, con el objetivo de obtener la máxima puntuación en dicho criterio.

Se trata de un contrato cuyo objeto es el mantenimiento de los ascensores de diversos centros sanitarios, siendo el criterio de adjudicación en cuestión, el siguiente: “Se puntuará la creación de una bolsa económica para la subsanación de posibles defectos en la Inspección por O.C.A., otorgando 20 puntos al licitador que mayor bolsa económica aporte, y el resto de forma proporcional a éste.” Pues bien, el adjudicatario oferta una cantidad 5.000.000 de euros, frente al resto de licitadores que ofrecen cuantías que oscilan entre los 4.000 y los 20.000 euros; se trata por otro lado de una cantidad en más de cien veces superior a la propia oferta económica del licitador por el servicio de mantenimiento, que fue de 42.336 euros; en efecto, las cifras hablan por sí solas.

Para el TACRC concurre una causa de nulidad radical del acto de adjudicación del contrato, y lo motiva en el siguiente sentido: “la cuestión a resolver es precisamente la de decidir si nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que permitiera la anulación de la adjudicación teniendo en cuenta que la oferta presentada por la adjudicataria de cinco millones de euros para solventar o subsanar los defectos que pudieran detectarse tras la revisión de un organismo de control como la OCA, que no deja de ser una prestación accesoria respecto de las principales del contrato, puede considerarse una oferta real y cumplible o, por el contrario, debe entenderse que se trata más bien de una oferta imposible presentada con el único objeto de acaparar los 20 puntos asignados a este criterio de adjudicación e imposibilitar al mismo tiempo la obtención de ningún punto por los restantes licitadores…/ creemos que hay pocas dudas en cuanto a la imposibilidad total de que el importe de la bolsa ofertado por la subsanación de las posibles deficiencias detectadas tras la inspección pueda nunca ser realmente empleado ni exigido por la Administración, encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración (art. 1.1 Ley 9/2017 CSP).”

Por todo lo anterior, concluye: “Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento e imposible de cumplir, la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato, implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1 c) de la Ley 39/2015 como acto de “contenido imposible”, e incursa en causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo 43 de la LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta, que debe determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado, pues la imposibilidad de cumplimiento de la oferta debe determinar por sí sola la anulación de la adjudicación efectuada.”

Ciertamente la desproporción de las cifras, con la aparente intencionalidad fraudulenta de obtener la máxima puntuación en dicho criterio y distanciar de forma definitiva a sus competidoras, motivan esta resolución del TACRC, hasta aquí de todo punto razonable; es la conclusión final del Tribunal la que me sorprendió, pues considera asimismo viciada de nulidad de pleno derecho la cláusula del PCAP que regula dicho criterio de adjudicación, razonando que al no haberse fijado límites, fomenta comportamientos como el acaecido: “Pero es que, además, entendemos también que, al venir determinada la resolución de adjudicación del contrato por la dicción literal de la cláusula controvertida, se debe considerar dicha cláusula nula de pleno derecho al propiciar con su falta de topes máximos de saciedad, que puedan presentarse, como así ha ocurrido en el supuesto analizado, ofertas desmesuradas e imposibles que desvirtúen por completo los fines perseguidos por la contratación pública, en especial el de selección de la oferta económicamente más beneficiosa para la Administración, lo que conlleva la anulación de dicha cláusula y de todo el procedimiento de contratación.”; de forma que anula también, por concurrir un vicio de nulidad radical, la citada cláusula del pliego firme y consentido, ex artículo 50 LCSP.

Sin embargo, yo no creo que el no establecimiento de límites en un criterio de adjudicación deba ser motivo de nulidad radical: bien al contrario, lo razonable es que sea el libre funcionamiento del mercado el que fije ofertas razonables de cada criterio de adjudicación, de tal forma que es preferible que los licitadores no conozcan de antemano la puntuación que van a obtener. Distinto es el caso de las mejoras reguladas en el artículo 145.7 LCSP, al imponer en este caso el precepto legal el requisito de que se establezcan sus límites; pero incluso en este supuesto, ni siquiera los tribunales de contratos han estado de acuerdo, de forma que mientras el TACRC entiende que en efecto el artículo 145.7 obliga a fijar los límites cuantitativos de la mejora -Resoluciones 1144/2018 o 591/2019-, así como el TACPA en Resolución 108/2018, el TACP de la Comunidad de Madrid, sin embargo, ha permitido no establecerlos en sus Resoluciones 81 y 118 de 2019; y en todo caso, fuera de las mejoras del artículo 145.7, el TACRC entiende que no es preciso establecer los límites de la mejora -Resoluciones 20/2019 y 38/2019, aunque con voto particular esta última-, lo que con mayor razón ha de ser aplicable a cualquier criterio de adjudicación, como lo es el que motiva este comentario. De cualquier modo, queda claro que no es cuestión pacífica la obligación o no de fijar límites cuantitativos a los criterios objetivos de adjudicación distintos del precio; pero de ahí a considerar nulo de pleno derecho un criterio de adjudicación por no fijar tales límites, va un buen trecho.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

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A vueltas sobre el momento en que debe procederse a la clasificación de las ofertas en caso de existencia de ofertas anormalmente bajas

A vueltas sobre el momento en que debe procederse a la clasificación de las ofertas en caso de existencia de ofertas anormalmente bajas

Hace más de dos años comentaba en este mismo blog – aquí– el Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; y lo hice porque me pareció un excelente informe, llamado a erradicar una práctica muy extendida, consistente en clasificar las ofertas al mismo tiempo que se identifican las anormalmente bajas, de tal forma que dicha clasificación incluye por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias y por tanto excluidas del procedimiento. Creo que es evidente y de puro sentido común, que si ofertas anormalmente bajas no son excluidas de la clasificación, formando parte de la misma, pueden desvirtuarla y, con ella, los principios de igualdad y de concurrencia.

La Junta aragonesa aclaraba que, pese a que el orden de dicha regulación en el derogado TRLCSP inducía a error, al ser el artículo 152, que regulaba el procedimiento de detección de ofertas anormales, posterior al artículo 151, que regulaba la clasificación de las ofertas y la propuesta de adjudicación, no podía desconocerse que “se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

Recordemos lo que señalaban respectivamente dichos preceptos -artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP-: “1. El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”; “4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…” Preceptos que fueron interpretados por la Junta en los siguientes términos: “valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”; concluyendo: “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP…/…el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”

Veamos ahora la regulación en la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, que se contiene en sus artículos 149.6 y 150.1: “6. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”, el cual señala: “1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.” Apreciamos por tanto dos cambios: el primero, que ahora el orden en la ley es, a priori, el correcto, tal y como reclamaba la Junta Consultiva de Aragón: procedimiento de detección de ofertas anormales primero, -artículo 149-, y clasificación después -artículo 150-. Y en segundo lugar que desaparece del artículo 150.1 el inciso que sí contenía su homólogo, el artículo 151.1 TRLCSP, relativo a la no inclusión en la clasificación de las proposiciones excluidas por temerarias.

Pues bien, en mi opinión, dicha omisión se produce en el nuevo texto únicamente con el objetivo de no resultar redundante con la regulación de las ofertas anormales del artículo 149, donde ya se indica que se excluirán de la clasificación las ofertas que finalmente se declaren anormalmente bajas. Y el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 828/2018, confirmaba la validez del planteamiento referido tras la entrada en vigor de la LCSP-17, sin dar importancia alguna a la citada omisión: “Sin embargo, por el mero hecho de que se haya omitido en el precepto equivalente de la nueva ley la referencia a que la clasificación ha de hacerse las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales no implica en modo alguno que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, la clasificación tenga que adelantarse al momento anterior a la exclusión de las ofertas incursas en anormalidad o que, como ha sucedido en el supuesto examinado, dichas ofertas en presunción de temeridad tengan que ser tenidas en cuenta al aplicar las fórmulas establecidas en los pliegos para la valoración de las ofertas económicas…/…la única forma de proceder ajustada a Derecho y a lo recogido en el PCAP hubiera sido la asignación de las puntuaciones correspondientes a la oferta económica una vez depuradas y excluidas las ofertas incursas en temeridad que no hayan sido debidamente justificadas.” Estimaba por ello el recurso interpuesto, ordenando proceder a una nueva clasificación de las ofertas, previa depuración de las excluidas por anormalmente bajas; en la línea, por tanto, de la Junta Consultiva de Aragón.

Sin embargo este Tribunal nos sorprende una vez más y se descuelga en su reciente Resolución 716/2019, con un giro de 180 grados respecto de su Resolución 828/2018 – a la que ni tan siquiera hace referencia-, pasando a opinar justamente lo contrario:“El art. 149.6 párrafo. 2º LCSP usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase “la excluirá de la clasificación”) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete. Además, -y esto ya supone combinar el criterio literal con el sistemático-esa clasificación realizada en pasado sería según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales, no se vuelve a clasificar. Esto es aún más claro si se acude a un criterio histórico, pues el derogado TRLCSP recogía una dicción distinta…/…si el inciso subrayado desaparece en la nueva LCSP manteniéndose lo demás, ha de concluirse que bajo la LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas. Siendo la exclusión, por tanto, posterior a la clasificación. Y puesto que el art. 149.6 párrafo. 2º habla de “clasificar” en pasado y nada ordena proceder a una nueva clasificación, ha de entenderse que se continúa usando la misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales.”

No niego que tal argumentación pueda ser coherente con el tenor literal de la ley, pero en mi opinión, ni responde a la pretensión del legislador, ni a los principios esenciales que informan la contratación pública, alejándose del procedimiento correcto para la selección de la oferta económicamente más ventajosa; recordemos que la Junta aragonesa basó en parte su argumentación jurídica en el Dictamen 163/08, de la Abogacía General del Estado, que advertía que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la mejor oferta si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales. Efectivamente, esa falta de depuración puede contaminar la clasificación de las ofertas válidas, pero no sólo: preguntémonos qué sentido tiene, de aceptar la interpretación del TACRC, instruir el procedimiento de apreciación de temeridad a todas las ofertas que hayan incurrido en valores inicialmente anormales -tal y ordena el artículo 149 LCSP- cuando ya existe una clasificación que en ningún caso va a resultar alterada tras instruirse dichos procedimientos; por tanto, se tendería a incumplir el artículo 149 e instruir procedimiento contradictorio únicamente en caso de que sea la primera clasificada la que incurre inicialmente en valores anormalmente bajos. Proceder que, por razones de celeridad, y aún resultando más que dudoso, sí que se contempla en el artículo 159 para el procedimiento abierto simplificado («en caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 149, la mesa…/…seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo../…«), pero por contra, con carácter general, el artículo 149.4 es claro y ordena tramitar procedimiento contradictorio a todas las ofertas inicialmente anormales presentadas («cuando la mesa de contratación hubiera identificado una o varias ofertas de incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitante que las hubieren presentado…/…«) Como he tratado de argumentar, este precepto carece de sentido de dar por buena la interpretación que acaba de dar el TACRC.

En fin, uno más de los desacertados cambios de criterio de este tribunal, a los que nos tiene tan acostumbrados en los últimos tiempos.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

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