Pretendo con este breve comentario referirme al reciente Informe 3/2017 de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; se pronuncia en términos muy sencillos, con gran claridad, en relación al modo en que por el órgano de contratación debe procederse a la clasificación de ofertas en aquellos casos en que alguna o algunas de ellas incurran inicialmente en valores anormales o desproporcionados.

Se trata de una cuestión que ha venido generando una gran confusión entre los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de valoración y clasificación de ofertas: tras la apertura de las ofertas económicas –o cualesquiera otros criterios de valoración evaluables de forma automática respecto de los cuales el Pliego de cláusulas administrativas haya establecido parámetros para apreciar la posible incursión de la oferta en valores anormales o desproporcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–, suele ser habitual que al mismo tiempo que se identifican las ofertas inicialmente incursas en dichos valores anormales, se proceda por la Mesa de contratación al cálculo de las puntuaciones en dicho criterio, lo que permitiría, al conocerse ya previamente las puntuaciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, disponer ya de una clasificación de ofertas que incluirá por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias tras la instrucción del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152.3 TRLCSP.

Pues bien, tal proceder es incompatible con la regulación de las bajas temerarias en el TRLCSP, y así lo señala de forma tajante la JCA al inicio de su informe: “La calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación de las mismas.” Precisamente el planteamiento consultado por el Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, que se revela acertado, se refiere a  “si resulta conforme a derecho realizar el cálculo de la puntuación económica de las ofertas con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo aquellas finalmente temerarias”; recordemos que a este respecto los artículos 151.1 y 152.4 TRLCSP parecen claros, a priori, en dar una respuesta afirmativa a la cuestión: “El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente”…/…“Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación…/…”

La Junta reconoce sin embargo que el legislador induce a error, en el sentido de que el artículo 151 regula el procedimiento de clasificación de las ofertas –incluso la documentación a presentar por el licitador propuesto como adjudicatario– mientras el siguiente artículo, 152, pasa a regular, como si de un trámite posterior se tratara, el procedimiento de detección de ofertas inicialmente anormales o desproporcionadas y los trámites a seguir para decidir su aceptación o rechazo, lo que debe sin embargo resolverse antes de proceder a la clasificación de ofertas: “parece que la norma contenida en el artículo 151 TRLCSP debería ser posterior a las previsiones que contiene el artículo 152 TRLCSP, se trata de actos completamente independientes, que han de tramitarse en el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas, una vez realizado el trámite de audiencia a las ofertas anormales y propondrá la clasificación.”

La Junta se remite al Dictamen 163/08 de 29 de septiembre de 2008, de la Abogacía General del Estado, que ya advirtió que quedaría en entredicho el deber de la Administración de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa si la adjudicación de un contrato se condicionara por la concurrencia de ofertas no depuradas que pueden ser inválidas por ser desproporcionadas o anormales; se trata de una relevante observación, ya que a partir de haberse cometido ese primer error consistente en puntuar antes de tiempo las ofertas, es frecuente que derivado del mismo se cometan otros, que agravan el pernicioso efecto advertido por la Abogacía del Estado: me refiero, bien a instruir el procedimiento de apreciación de temeridad únicamente a la oferta económicamente más ventajosa si ha incurrido inicialmente en dichos valores anormales, pero no tramitarlo respecto de otras ofertas que, peor “clasificadas”, hayan incurrido asimismo en valores inicialmente anormales, o bien, en caso de que dicha clasificación “prematura” otorgue la mayor puntuación a una oferta no incursa inicialmente en valores anormales, proceder directamente a proponer la adjudicación del contrato a favor del licitador que la haya presentado, sin llegar por tanto a comprobar la viabilidad de las ofertas inicialmente anormales que puedan existir.

En todo caso, la consecuencia de cualquiera de las anteriores actuaciones será que una o varias ofertas inicialmente incursas en valores anormales, no serán en ningún caso excluidas de la clasificación, formando parte de la misma y pudiendo desvirtuar así dicha clasificación y por ende la concurrencia: “efectivamente, valorar las ofertas que presenten valores desproporcionados o anormales, que finalmente podrían ser inválidas, puede alterar la puntuación y determinar la adjudicación de un contrato a empresa distinta a la que resultaría si se hubieran excluido previamente dichas ofertas.”; por tanto, concluye la Junta aragonesa señalando que “en la clasificación de las ofertas no pueden ni deben ser incluidas aquellas que han sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo 152 TRLCSP. Sin que sea necesario realizar mayores consideraciones.”, añadiendo que “el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su viabilidad tras el mencionado trámite de audiencia.”; devienen por tanto, sin ningún género de duda, incorrectos, los vicios de actuación a los que me he referido, muy extendidos, insisto, entre las Mesas de contratación u órganos análogos de valoración.

 Es interesante señalar que la Junta se hace eco en último lugar del debate teórico suscitado en relación a esta cuestión: “Desde el punto de vista teórico, la postura contraria —la de incluir a las ofertas que incurran en anormalidad en la clasificación y valoración— tenía algún sentido para quienes defendían que, en otro caso, una vez determinadas las ofertas incursas en anormalidad con el resto de los licitadores habría de llevarse a cabo un nuevo cálculo de determinación de bajas incursas en anormalidad, esto es, repetir el proceso, de forma sucesiva. Sin embargo, aunque tal forma de proceder puede plantearse como una hipótesis teórica de reflexión o divagación, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no contempla tal posibilidad.”; en efecto, proceder de tal modo supondría entrar en un “bucle infinito”, toda vez que la detección de valores anormales lo sería en referencia a ofertas cada vez más “normales”, lo que podría llevarnos a la reducción al absurdo de terminar seleccionando a una única oferta por temeridad de todas las demás.

Por último, interesa concluir recordando que, en relación a la forma de cálculo de las ofertas anormales en caso de seguirse la fórmula prevista en el artículo 85 RGLCAP, las unidades porcentuales sobre las que procede hacer el cálculo se refieren a la media de ofertas y no al porcentaje medio de baja, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Resolución 284 2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “Para el cálculo de la media a que se refiere el artículo anterior, obviamente deben tomarse como referencia los precios ofertados (no los descuentos). La disposición indicada se refiere a “la media aritmética de las ofertas presentadas”, no a la media de las bajas o porcentajes de descuento.”; me ha parecido oportuno incidir en ello, pues también, con frecuencia, se tiende a calcular de forma errónea dicho límite de temeridad, lo que genera el indeseable efecto de que puedan ser consideradas válidas ofertas que hubiesen incurrido inicialmente en valores anormales o desproporcionados, de haberse procedido a su cálculo de forma correcta.

José María Agüeras Angulo

Interventor de Administración local de categoría superior