Concluía el artículo anterior (aquí), señalando que la jurisprudencia del TJUE es clara al interpretar que están incluidas en el concepto de «planes y programas» de la Directiva 2001/42/CE, a los efectos de someterse a evaluación ambiental, las disposiciones normativas en las que concurran los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3 de esta Directiva. Expondré a continuación, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, los requisitos que deben cumplir las disposiciones normativas para someterse a evaluación ambiental, para centrarme a continuación en las consecuencias del incumplimiento de esta obligación.

El artículo 2 letra a) de la Directiva 2001/42/CE establece que tienen la consideración de «planes y programas», aquellos “cuya elaboración o adopción, o ambas, incumban a una autoridad nacional, regional o local, o que estén siendo elaborados por una autoridad para su adopción, mediante un procedimiento legislativo, por parte de un Parlamento o Gobierno, y que sean exigidos por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas”. De manera que las disposiciones normativas quedarán incluidas en el concepto de «planes y programas», en la medida en que sean “exigidas”, planteándose dudas acerca de la interpretación que debe hacerse de este concepto.

El TJUE ha venido haciendo una interpretación amplia de este requisito al considerar que excluir del ámbito de aplicación de la Directiva los planes y programas, cuya adopción no reviste carácter obligatorio, menoscabaría el efecto útil de dicha Directiva, dada su finalidad, consistente en garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente. Esta interpretación amplia ha sido cuestionada por el tribunal remitente en el último asunto en que se le ha  planteado esta cuestión al TJUE (asunto C-24/19, A y otros), resuelto en la sentencia de 25 de junio de 2020. El Tribunal Belga que planteó las cuestiones prejudiciales, instó al Tribunal de Justicia a reconsiderar su reiterada jurisprudencia y, en consecuencia, a excluir del ámbito de la Directiva una Orden y una Circular, adoptadas por el Gobierno Flamenco, que contienen disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores. A pesar de ello, el TJUE ha mantenido y reforzado esta interpretación flexible del concepto “exigidos” del  artículo 2 letra a) de la Directiva, concluyendo que la Orden y la Circular cumplen este requisito, dado que se adoptan en desarrollo de normas jerárquicamente superiores.

La interpretación amplia de este requisito que mantiene el TJUE, en lo que respecta a las disposiciones normativas, tiene como consecuencia que deban considerarse incluidas en el concepto de «planes y programas», todas aquellas que se aprueben en desarrollo de otras normas de rango superior. Será difícil excluir del ámbito de esta Directiva y, por consiguiente, del sometimiento a evaluación ambiental, disposiciones normativas por incumplimiento de este requisito.

No basta con que las disposiciones normativas estén incluidas en el concepto de «planes y programas» del artículo 2 letra a) de la Directiva, es necesario, además, que cumplan los requisitos establecidos en los apartado 1 y 2 del artículo 3 de esta Directiva. Este artículo condiciona la obligación de someter un plan o un programa concreto a una evaluación medioambiental al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que incidan en sectores como la agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la gestión de residuos, la gestión de recursos hídricos, las telecomunicaciones, el turismo, la ordenación del territorio urbano y rural o la utilización del suelo; ii)  que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente y iii) que sirvan de marco para la autorización en el futuro de proyectos enumerados en los anexos I y II de la Directiva 2001/42/CE. Así pues, cualquier disposición normativa, independientemente de su rango –ley o reglamento- y origen –estatal, autonómico o local- que, incidiendo en algunos de los sectores referidos, sirva de marco para la autorización de futuros proyectos, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá someterse a evaluación ambiental.

Como expuse en el artículo anterior, el TJUE se ha mostrado favorable a someter e evaluación ambiental una Orden del Gobierno de la Región de Valonia, estableciendo condiciones sectoriales para la ejecución de parques eólicos, un Reglamento Regional de Urbanismo, aprobado por la Región de Bruselas y una Orden y una Circular, adoptadas por el Gobierno de Flandes, que contienen diversas disposiciones relativas a la instalación de aerogeneradores. Resultan de interés las consideraciones que hace el TJUE, en la sentencia de 25 de junio de 2020, que se pronuncia sobre la Orden y la Circular, que establecen requisitos relativos a la instalación y explotación de aerogeneradores en la Región Flamenca referentes, en particular, a las proyecciones de sombra, a las consignas de seguridad y a las emisiones de ruido. Se plantea si estas disposiciones definen un marco para la autorización en el futuro de proyectos que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

Esta sentencia reconoce que aun cuando estas disposiciones no conforman un conjunto completo de normas relativas a la instalación y explotación de aerogeneradores, “… la importancia y el alcance de las prescripciones establecidas en la Orden y en la Circular de 2006 indican que estos actos constituyen un marco ciertamente no exhaustivo, pero sí lo suficientemente significativo como para determinar los requisitos a los que se supedita la concesión de una autorización para la instalación de parques eólicos en la zona geográfica de que se trata, proyectos cuyo impacto medioambiental es innegable”. Y nos recuerda que ya en la sentencia de 27 de octubre de 2016, D’Oultremont y otros (C‑290/15), el Tribunal consideró que una disposición normativa que incluía normas comparables a las de la Orden y la Circular de 2006 en relación con la instalación y explotación de aerogeneradores “… tenía una importancia y un alcance suficientemente significativos para determinar las condiciones aplicables en ese sector y que las decisiones, en particular de índole medioambiental, adoptadas a través de tales normas están llamadas a determinar las condiciones en las que podrán autorizarse en el futuro los proyectos concretos de instalación y explotación de parques de energía eólica”.

Se desprende de lo establecido en estas sentencias, que para someter una disposición normativa a evaluación ambiental no es necesario que contenga una regulación completa y exhaustiva; basta con que se establezcan un «conjunto significativo de criterios y de condiciones», a los que quedan supeditas las autorizaciones que deban otorgarse en el futuro a proyecto concretos con incidencia ambiental. En estos casos se considera que las disposiciones normativas cumplen los requisitos exigidos en el artículo 3, apartado 2 de la Directiva, en la medida que definen un marco para la autorización en el futuro de proyectos que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

 El TJUE hace una interpretación amplía de los requisitos exigidos en la Directiva 2001/42/CE para que las disposiciones normativas queden sometidas a evaluación ambiental. A pesar de ello, como ya dije en el artículo anterior, en España no se están sometiendo a evaluación ambiental disposiciones normativas de distinto rango –legal o reglamentario- y origen –estatal, autonómico y local-, que deberían someterse, de acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE. Piénsese, por ejemplo, en todas las disposiciones normativas que establecen los requisitos y condiciones técnicas, ambientales y urbanísticas para la autorización de todo tipo de proyectos de instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes renovables.

Al hilo de lo expuesto, la siguiente cuestión a la que voy a referirme, como he anticipado, es la de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de someter a evaluación ambiental determinadas disposiciones normativas. Esta cuestión es abordada por el TJUE en la sentencia de 25 de junio de 2020; el Tribunal remitente plantea como cuestión prejudicial si cabe la posibilidad de mantener los efectos de la Orden y de la Circular de 2006, así como de la autorización otorgada a su amparo para la ejecución del parque eólico, a pesar de no haberse sometido estas disposiciones a evaluación ambiental. Es oportuno aclarar que lo que motiva este pleito es el recurso interpuesto contra esta autorización por un grupo de personas afectadas por el parque eólico.

La sentencia recuerda que en virtud del principio de cooperación leal – artículo 4.3 TUE-, los Estados miembros están obligados a eliminar las consecuencias ilícitas de la violación del Derecho de la Unión. De manera que las autoridades nacionales competentes, incluidos los tribunales nacionales que conozcan de un recurso contra un acto de derecho interno adoptado en contra del Derecho de la Unión, tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para subsanar la omisión de una evaluación medioambiental. Estas medidas, en lo que al caso planteado se refieren, deberían consistir según el TJUE en la “suspensión o anulación” de la Orden y de la Circular de 2006, así como en la revocación o suspensión de la autorización otorgada, a fin de efectuar tal evaluación. Así pues, en principio, el Tribunal nacional debería dejar sin efecto tanto la Orden y la Circular de 2006 como la autorización otorgada a su amparo, con el objeto de someter estas disposiciones normativas a evaluación ambiental. No obstante, se contempla la posibilidad en la sentencia de que excepcionalmente se puedan “… mantener los efectos de tales actos y de tal autorización si el Derecho interno se lo permite en el marco del litigio del que conoce, en el supuesto de que la anulación de la referida autorización pueda tener repercusiones significativas en el suministro de electricidad de todo el Estado miembro en cuestión y únicamente durante el tiempo estrictamente necesario para corregir dicha ilegalidad”. Es decir, estaría justificado el mantenimiento de los efectos de la  Orden y de la Circular de 2006 y de la autorización otorgada a su amparo en el año 2016, en el supuesto de que la anulación de la autorización pudiese tener repercusiones significativas en el suministro de electricidad de todo el Estado. No parece que sea el caso, teniendo en cuenta que la autorización cuestionada se otorgó para la construcción de un parque de cinco aerogeneradores.

Para acabar, me referiré a las consecuencias que puede tener en nuestro ordenamiento jurídico el incumplimiento de la obligación establecida en la Directiva 2001/42/CE de someter determinadas disposiciones normativa a evaluación ambiental, teniendo en cuenta que ni Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, ni tampoco las Leyes que regulan los procedimientos de aprobación de disposiciones reglamentarias, imponen esta obligación.

Los principios de primacía y aplicación directa del Derecho de la Unión Europea determinan que cuando una disposición normativa aprobada por alguno de los Estados miembros sea contraria a dicho sistema normativo, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán inaplicarla y, en su caso, declarar su nulidad. Así pues, los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa que conozcan de los recursos interpuestos contra disposiciones normativas, respecto de las que se haya omitido la evaluación ambiental, deberán declarar su nulidad, previa inaplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y de las leyes aprobadas por las Comunidades Autónomas en desarrollo de esta Ley. La declaración de nulidad de estas disposiciones normativas tiene efectos erga omnes, si bien no afectará a la eficacia de los actos administrativos firmes que las hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales (artículo 73 LJCA)

La realidad es que continúan estando vigentes las disposiciones normativas aprobadas sin someterse a evaluación ambiental y, en su aplicación, siguen dictándose actos y otorgándose autorizaciones para la ejecución de proyectos con incidencia ambiental. Después del tiempo transcurrido desde la aprobación de algunas de estas disposiciones, ya no cabe en muchos casos interponer recurso directo contra estas, pero pueden interponerse recursos indirectos contra los actos producidos en su aplicación (artículo 26 LJCA). La interposición de estos recursos indirectos debería dar lugar al planteamiento de cuestiones de legalidad, para que el órgano jurisdiccional competente declarase la nulidad de estas disposiciones.

Así las cosas, nos encontramos que en este momento muchos proyectos ejecutados, en ejecución y pendientes de ejecutarse –que exigen grandes inversiones, piénsese en los grandes proyectos de ejecución de instalaciones de generación de energías renovables-, están amparados en autorizaciones otorgadas, o pendiente de otorgarse, en aplicación de disposiciones normativas no sometidas a evaluación ambiental, con el riesgo de que puedan ser anuladas tanto las autorizaciones otorgadas como las disposiciones que las amparan.

Téngase en cuenta que la omisión en estos casos de la evaluación ambiental, conlleva la ampliación del ámbito de la legitimación para poder recurrir tanto las disposiciones normativas como los actos dictados en su aplicación, conforme a lo establecido en los artículos 16, 20, 22 y 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).

Se puede plantear, por tanto, un grave problema inseguridad jurídica de difícil solución. ¿Qué hacer en una situación como ésta? ¿Dejar las cosas como están, confiando que no se recurran las disposiciones en las que se ha omitido la evaluación ambiental ni los actos dictados en su aplicación? ¿o aprobar nuevas disposiciones normativas, sometidas a evaluación ambiental, que deroguen y sustituyan a las que están vigentes en este momento?

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración:  Composition #72, de Adolf Fleischmann