En dos artículos anteriores publicados en el blog –aquí y aquí– trate el curioso caso del desistimiento del contrato de concesión de obra pública denominado «Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”. En el último artículo comenté que el TS tendría que pronunciarse sobre esta controvertida cuestión, dado que se había admitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Madrid nº 405/2017, que había resuelto el asunto en instancia. Ya lo ha hecho al resolver este recurso de casación en la sentencia 825/2020, de 10 de marzo – ECLI: ES:TS:2020:825-.
A modo de antecedente recordaré que, después de no pocas peripecias, la Comunidad de Madrid, mediante Orden de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Consejería de Presidencia, decidió desistir del procedimiento adjudicación del referido contrato, cuando existía ya una propuesta de adjudicación de la mesa de contratación. El desistimiento se fundamentó en una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato (artículo 155.4 TRLCSP), dado que existía una identidad parcial del objeto de este contrato con otros ya adjudicados y no resueltos, vulnerándose lo establecido en el artículo 22 TRLCSP.
Contra la Orden de desistimiento se interpuso recurso especial, que fue estimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CM (TACP), en Resolución de 13 de enero de 2016. El Tribunal mantiene que aun cuando la identidad parcial del objeto de los contratos infringe el artículo 22 TRLCSP, esta infracción no es insubsanable a los efectos del artículo 155.4 TRLCSP (Tiene su correspondencia en el artículo 152.4 LCSP 2017).
La resolución del TACP fue recurrida por la Administración autonómica ante el TSJ de Madrid, que dictó la sentencia nº 405/2017, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Madrid. El Tribunal consideró que se habían infringido las normas de preparación del contrato, dado que el objeto del contrato no quedaba determinado con precisión en la fase de preparación (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP). La sentencia del TSJ de Madrid, a diferencia de la resolución del TACP, consideró que esta infracción de las normas de preparación de contrato era insubsanable, por lo que, al amparo del artículo 155.4 TRLCSP, cabía desistir del contrato.
Esta sentencia, como se ha dicho, fue recurrida en casación apreciándose interés casacional objetivo para determinar, por un lado, si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto. Y, por otro lado, si a los efectos del desistimiento, en los casos de no haber resuelto el contrato previamente adjudicado, la infracción de las normas de preparación del contrato tiene carácter insubsanable. Sobre estas cuestiones acaba de pronunciarse la STS 825/2020.
La sentencia del TS coincide con la sentencia dictada en instancia, y también con la resolución del TACP, en que la licitación de un contrato con idéntico objeto al de uno ya adjudicado, aun cuando la identidad sea parcial, constituye una infracción de las normas de preparación del contrato; en particular, las que refieren a la idoneidad y determinación del objeto del contrato (artículos 22, 86 y 109 TRLCSP, que tienen su correspondencia en los artículos 28, 99 y 116 de la vigente LCSP 2017)
La primera cuestión respecto de la que se aprecia interés casacional -si es necesario resolver un contrato adjudicado antes de iniciar el procedimiento de adjudicación de otro distinto, cuando entre ambos existe identidad total o parcial de objeto- se resuelve señalando “… que el artículo 155.4 del TRLCSP de 2011 (artículo 152.4 LCSP 2017) no regula o impone de manera directa la necesidad de resolución previa de los contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar, sino que lo que hace es algo diferente, conceder a la Administración la posibilidad de desistir de la adjudicación de contratos que tengan vicios no subsanables que afecten a su preparación”. Al hilo de esta conclusión, es oportuno recordar que el TACP fundamento la estimación del recurso especial en que no procedía el desistimiento, dado que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, que estaba sin ejecutar. Para el TACP, la infracción de los preceptos que regulan el objeto del contrato era subsanable, en la medida en que la Administración contratante podía resolver el contrato previamente adjudicado, como, por otra parte, había manifestado que iba a hacer. Ante este planteamiento, el TS dice que el artículo 155.4 no impone ni directa ni indirectamente la necesidad de resolver contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar.
Y respecto de la segunda cuestión sobre la que se aprecia interés casacional se concluye que “… la incompatibilidad de objeto del contrato que se pretende licitar con otro anterior vigente puede suponer la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del nuevo contrato que permite acodar el desistimiento del procedimiento de adjudicación”. Es decir, la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, constituye una infracción insubsanable de las normas que regulan el objeto del contrato, exigiendo su idoneidad y determinación. Con este pronunciamiento ya queda claro que no cabe identificar las infracciones de carácter no subsanable con los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, como han hecho algunos tribunales administrativos de contratación.
Se deja claro también en la sentencia que el desistimiento no es una prerrogativa, sino que es una potestad reglada que “Se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes”. A juicio del TS, esta potestad reglada garantiza mejor el principio de eficacia –artículo 103.1 CE- en la medida en que “… contribuye de manera definitiva a evitar tanto la tramitación integra de un expediente de contratación que no podrá ejecutarse, como los mayores perjuicios que una contratación inviable pueda llegar a ocasionar a la administración”.
En resumen, a la vista de esta sentencia del TS se puede concluir que las Administraciones públicas están obligadas a desistir de aquellos procedimientos de licitación en los que se compruebe que se han infringido las normas de preparación de los contratos –también las de adjudicación-, cuando se constate la identidad de objeto entre el contrato adjudicado y el que se pretende adjudicar, aunque sea parcial .
Pedro Corvinos Baseca
Ilustración: Manifestación, de Carlos Mérida
