Es sabido que el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 7597/2010, de 29 de octubre, zanjó la controversia que se había suscitado acerca de la obligatoriedad de las Administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público todas las plazas ocupadas por interinos. Esta sentencia estimó el recurso de casación interpuesto por Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ AR de 18 de mayo de 2008, anulando el Decreto 67/2007, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 2007, al no incluir todas las plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos.
La cuestión adquiere una nueva dimensión cuando la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, introduce la prohibición de incorporar nuevo personal, como una de las medidas para garantizar la estabilidad económica de las Administraciones Públicas. Esta prohibición se ha mantenido en las Leyes de Presupuestos Generales de los años 2014 y 2015. Y no queda claro si esta limitación afecta a las plazas cubiertas por interinos.
La controvertida cuestión fue tratada en un interesante artículo de Antonio Serrano, titulado “Las ofertas de empleo público y la obligatoria inclusión de las plazas cubiertas interinamente, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, (publicado en el Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Quincena del 30 Ene. al 14 Feb. 2014) Se analiza en este artículo la STSJ AR 189/2012, de 10 de febrero que, según el autor, vendría a recoger la jurisprudencia del TS establecida en la sentencia de 29 de octubre de 2010. La conclusión a la que llega es que la prohibición de incorporar nuevo personal contenida en el artículo 23.1 de la Ley 17/2012, no afectaría a las plazas cubiertas por interinos.
Pues bien, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia 5039/2015, de 2 de diciembre, que concluye que la prohibición de incorporar nuevo personal establecida en el artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, afecta también a las plazas cubiertas por interinos. La sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa contra el Real Decreto 228/14 de 4 de abril, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de 2014.
El recurso vuelve a fundamentarse en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 10.4 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, invocándose la sentencia TS de 29 de octubre de 2010, al no incluir la Oferta de Empleo Público las plazas de interinos. La novedad en este caso es que la no inclusión de estas plazas estaba justificada en la limitación para incorporar nuevo personal establecida en artículo 21 de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado.
El Tribunal entiende que no es de aplicación en este caso la doctrina contenida en la sentencia de 29 de octubre de 2010, dado que la Oferta de Empleo Público cuestionada en el recurso resuelto por esta sentencia no se encontraba limitada por una norma de superior rango, cual es la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que impide expresamente incorporar nuevo personal en el sector público, a excepción de un 10% e la tasa de reposición en determinados sectores. Además, se precisa que esta doctrina no es aplicable al caso “… ya que en el supuesto contemplado en ésta se resolvía sobre un supuesto en que la OEP de la Comunidad de Aragón que no se ajustaba a la normativa de función pública de la misma aplicable en aquel momento, lo que no es nuestro caso”.
La conclusión a la que se llega en la sentencia es que “… el precepto citado (artículo 21) de la Ley 22/2013 dado su rango legal, exceptúa, por tanto, para 2014 lo que determina el artículo 10.4 del EBEP, sobre inclusión en la oferta de empleo público del ejercicio en que se produce su nombramiento, de las plazas vacantes desempeñadas por funcionarias interinos. Efectivamente, si el citado artículo 21.1 de la Ley 22/2013, prohíbe que a lo largo de 2014 se proceda en el sector público a la incorporación de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un porcentaje de la tasa de reposición del 10%, es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. Por tanto, el Real Decreto que aprueba la DEP ara 2014 de acuerdo con lo que determinan aquel precepto legal, no infringe en nada el artículo 10.4 del EBEP”.
Se argumenta también que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para imitar la oferta de empleo público como medida de política económica, por lo que “no puede admitirse el argumento de la recurrente de que el artículo 21 de la Ley 22/2012 (sic) infringe el artículo 23. 2 de la CE por el solo hecho de restringir temporalmente la OEP como medida de política económica, ni, por tanto, su pretendida inconstitucionalidad, ni la del Real decreto impugnado que aprueba, con arreglo a dicha norma legal, la OEP para 2014”.
Esta sentencia no deja lugar a dudas y afirma que también las plazas cubiertas por interinos quedan afectadas por las limitaciones de incorporar impuestas en las Leyes de Presupuestos.
Sorprendentemente ha llegado a la solución contraria el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la sentencia 1825/2015, de 9 de diciembre, que expresamente se desmarca de la referida sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia del TSJ AR resuelve los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Asociación para la defensa de la función Pública Aragonesa, en este caso contra los Decretos 75/2015, 76/2015 y 77/2015 de 5 de mayo del Gobierno de Aragón por los que se aprueban respectivamente la Oferta de Empleo Público para el año 2015 en el ámbito de la Administración General de la Administración de la Comunidad Autónoma, del personal docente no universitario y en el ámbito del personal estatutario del Servicio Aragonés de Salud de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se solicita una vez más que se incluyan en las Ofertas de empleo público para el 2015 todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino
Se vuelven a utilizar los argumentos utilizados en otros recursos interpuestos contra las Ofertas de Empleo Público de años anteriores y, en este caso, se plantea la cuestión de la si la limitación de incorporar nuevo personal contenida en Ley General de Presupuestos afecta a los puestos ocupados por interinos. Como se ha anticipado, la sentencia de TSJ AR (ponente Juan Carlos Zapata) mantiene, frente a la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en la referida sentencia, que la prohibición de incorporación de nuevo personal y el establecimiento de una tasa de reposición prevista en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2015, no afecta a la obligación de incluir los puestos ocupados por interinos.
La sentencia del TSJ AR, reconoce expresamente que se tiene conocimiento de la sentencia del TS, de la que se disiente. Los argumentos utilizados son los siguientes:
“No considera este Tribunal que el juicio de inferencia establecido en la aludida Sentencia por el Tribunal Supremo, cuando indica que la prohibición de incorporación de nuevo personal, desplaza la obligación que tiene la Administración de incorporar las plazas ocupadas por interinos sea favorable a una interpretación adecuada al art. 23.2 de la Constitución , teniendo en cuenta que existiendo diferentes interpretaciones de la norma, siempre ha de acogerse la más favorable al ejercicio de ese derecho.
En primer lugar porque como ya ha razonado este Tribunal Superior de Justicia en las Leyes de Presupuestos de 2011 y anteriores se establecía que dentro de este límite se incluían las plazas ocupadas por interinos, algo que ahora no se dice. Si en esta Ley de Presupuestos, no se obliga a este cómputo de plazas, obligado es concluir que ahora esta limitación no afecta a la obligación de los arts. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de función pública de Aragón.
En segundo lugar porque no se vulnera la Ley de Presupuestos, dado que no hay incorporación de nuevo personal. La sistemática establecida en la norma estatal y autonómica es clara, salvo que la propia norma presupuestaria así lo diga -y ya hemos visto que aquí no-, en el mismo momento en que se cubre una plaza por interino la misma deja de estar vacante para considerarla incluida en la oferta y como dice la norma, o se incluye en la oferta o se amortiza.
En tercer lugar porque no se ataca el fin fundamental de la norma que es el ahorro público. Es más, como se dice en la demanda resulta menos oneroso para la Administración convocante, incluir la plaza en la Oferta de Empleo Público que mantenerla ocupada por un interino, que -como ocurre en tantas ocasiones-, devenga retribuciones por antigüedad, que no tiene el nuevo funcionario.
Y en cuarto lugar pero no por ello menos relevante, porque es posible una interpretación de las normas en conflicto, la Ley de Presupuestos y los preceptos ya reiterados (art. 10.4 del EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública Aragonesa) más acorde con el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. Si la Administración amparándose en esa prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar las plazas de interinos, estaría -como también se dice en la demanda-, desnaturalizando la estructura de nuestro sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad a la función pública, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente en su puesto de trabajo, sin permitir que adquiera la condición de funcionario quien tiene más mérito y capacidad y así lo acredita en un proceso en condiciones de igualdad. Actuando de esta forma, se podrían cubrir todas las plazas vacantes con personal interino, -además sin límite en cuanto a su incorporación-, consiguiendo no solo evitar incluirlas en la siguiente Oferta de empleo público, sino incluso convirtiendo en ordinaria la provisión del puesto por interino, cuando es claramente extraordinaria. No puede olvidarse que los preceptos que este Tribunal considera que son vulnerados (art. 10.4 EBEP y art. 7.4 de la Ley de Función Pública de Aragón), obligan a la Administración a incluir estas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de esta figura de interinaje.
Por todo ello, procede estimar la demanda en este punto, sin que sea preciso plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita”.
Hay que reconocer el esfuerzo argumental realizado por el ponente de esta sentencia, manteniendo una interpretación que lleva a una solución contraria a la del Tribunal Supremo. Pero no se puede desconocer que la jurisprudencia es fuente de derecho e infringirla es, de momento, motivo de casación. Veremos, pues, que dice finalmente el TS, aunque cabe pensar que será casada la sentencia del TSJ AR.
Pedro Corvinos Baseca
La jurisprudencia sobre el alcance del control de la discrecionalidad está en continua evolución, como lo demuestran las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Con ocasión del comentario a una de estas sentencias –STS 3719/2014, nº de recurso 2001/2013-, en el destacado blog de José Ramón Chaves, magistrado de lo contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, se describe gráficamente la evolución de esta jurisprudencia, titulando el comentario de la siguiente forma: “El Tribunal Supremo salta el burladero de la discrecionalidad técnica”.
Es evidente que se están produciendo avances en el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de empleados públicos. Nos referiremos aquí a una reciente sentencia del TS, de 15 de diciembre de 2014 (STS 5341/2014; nº de recurso 3157/2013), en la que se completa esta doctrina jurisprudencial con algunas consideraciones de interés. Resulta igualmente interesante el voto particular de uno de los magistrados en lo que se refiere a la subsanación de la motivación de la resolución, mediante un informe emitido para resolver el recurso de alzada.
La recurrente participó en el concurso oposición convocado por el Servicio de Salud del Principado de Asturias para acceder a una plaza de medicina intensiva. Superó la primera prueba, consistente en un cuestionario tipo test, pero no la segunda, que consistía en la resolución de dos supuestos prácticos; obtuvo una puntuación de 23,70 puntos, inferior a la mínima establecida en 25 puntos. Interpuso recurso de alzada contra el acuerdo del tribunal calificador aprobando la lista de aprobados en el segundo ejercicio, que fue desestimado.
Los argumentos utilizados para impugnar las resoluciones dictadas fueron fundamentalmente error patente en la calificación del segundo ejercicio y falta de motivación y arbitrariedad en esta calificación. El TSJ de Asturias desestimó el recurso interpuesto contra estas resoluciones. El TS en la sentencia que se analiza estima el recurso por falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia, anula esta sentencia y entra a resolver las cuestiones controvertidas suscitadas en el proceso de instancia.
Como se ha dicho, la sentencia del TS reproduce la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control de la discrecionalidad técnica, complementándola – FJ Sexto- con algunas consideraciones de interés. La primera consideración que se hace es que los órganos jurisdiccionales deben respetar siempre el margen de discrepancia que es inevitable en la mayoría de los sectores de saber especializado; se dice que el órgano jurisdiccional “… no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos y expertos del específico sector de conocimientos de que se trate…”. Nada nuevo acerca de lo que es el margen de discrecionalidad técnica en el que se desenvuelven estos órganos especializados de calificación que gozan de una cierta neutralidad.
Lo interesante está en la segunda consideración, complementaria de la anterior, referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial necesaria para demostrar el inequívoco y patente error que permitiría revisar la calificación otorgada por el órgano de selección. Señala el Tribunal que: “Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”.
Estos son, pues, lo requisitos que debe cumplir la prueba pericial para demostrar los errores patentes cometidos por el órgano de calificación. El Tribunal entiende que la prueba pericial aportada por la recurrente no cumple estas exigencias, por lo que rechaza el razonamiento del error patente. A distinta conclusión llega el magistrado que emite el voto particular, para quien el informe pericial aportado, que no fue rebatido por la Administración demandada, es esclarecedor del acierto de la recurrente y del error del órgano de calificación.
Por último, interesa destacar el razonamiento utilizado en el voto particular para disentir de la mayoría del Tribunal en lo que se refiere a la suficiente motivación del acuerdo del órgano de calificación que aprobó la lista de aprobados en el segundo ejercicio. El magistrado que emite el voto particular disiente de la sentencia en cuanto admite que el requisito de la motivación se cumple solicitando en alzada un informe al autor del acto recurrido; argumenta lo siguiente: “En primer lugar porque este es un requisito (la motivación) del acto administrativo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 30/1992 , y no del recurso que ha de ser congruente y resolverse de conformidad con los términos de éste y dentro de los límites del planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto sea subsanable, y prohibiendo además expresamente el artículo 110.3 de la ley 30/1992 , que los defectos formales que causen indefensión puedan beneficiar a la Administración autora del mismo. Por otra parte es evidente que el Tribunal Calificador que no motivó en su momento el acto de calificación, no puede hacerlo «a posteriori», habiendo perdido además su imparcialidad, pues lógicamente trataría de defender el acto administrativo impugnado”.
Pedro Corvinos Baseca
