La pandemia provocada por el COVID-19 determinó que el objeto de numerosos procedimientos de licitación en curso al iniciarse ésta, ya fuera por razón de las nuevas necesidades, o bien debido a las restricciones derivadas de la misma, deviniera insuficiente o inadecuado. En estos casos, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector público -LCSP-, regula en su art. 152 dos institutos a los que el órgano de contratación puede acudir antes de que haya sido perfeccionado el contrato, si no desea continuar con el procedimiento en curso:
– El desistimiento, regulado en el apartado 4º del citado artículo, que debe sustentarse en haberse producido una infracción no subsanable de las normas preparatorias o bien de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El carácter de tal infracción genera opiniones dispares entre los órganos administrativos de recursos contractuales, de tal forma que, mientras algunos consideran que el vicio padecido ha de ser necesariamente el de nulidad de pleno derecho -por ejemplo, el TACP de Aragón en su Acuerdo 11/2014-, otros entienden que si la infracción no puede ser subsanada, quedaría en todo caso facultado el órgano de contratación para desistir del contrato, aunque la infracción sea causa de anulabilidad y no de nulidad -por ejemplo, el TACP de la Comunidad Autónoma de Canarias, en Resolución 274/2019, ante un vicio consistente en no figurar en el PCAP los criterios para apreciar valores anormales o desproporcionados-. En caso de desistimiento, el órgano de contratación puede inmediatamente iniciar un nuevo procedimiento.
– La renuncia a la celebración del contrato -denominada por el legislador “decisión de no adjudicar o celebrar el contrato”-, regulada en el apartado 3° del mismo artículo; en este caso, la decisión ha de sustentarse en razones de interés público debidamente motivadas, no pudiendo comenzarse una nueva licitación, a diferencia del desistimiento, en tanto subsistan los motivos alegados para renunciar a la celebración del contrato.
Puede apreciarse que la principal diferencia entre ambas figuras estriba en el carácter discrecional de la renuncia -sin perjuicio de la obligación de motivar razones de interés público- frente al desistimiento, que reviste un carácter reglado, obligando al órgano de contratación a desistir del procedimiento una vez detectada la infracción no subsanable. En definitiva, y tal y como han puesto de manifiesto en repetidas ocasiones los tribunales de contratación, el desistimiento ha de basarse en motivos de legalidad, mientras la renuncia se sustenta en motivos de oportunidad.
Cabe pensar primeramente que el instrumento adecuado para resolver procedimientos en curso respecto de los cuales la situación sanitaria ha determinado que las necesidades que se pretendían cubrir hayan cambiado sustancialmente, es el de la renuncia, siendo obvio el motivo de interés público -inadecuación del objeto licitado a la nueva realidad imperante- que motiva la renuncia a celebrar el contrato, pudiendo a continuación iniciar un nuevo expediente que tenga en cuenta las nuevas necesidades. La particularidad de una renuncia por causa del COVID estriba en que, respecto de la limitación prevista en el artículo 152.3 in fine -no poder iniciar una nueva licitación en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión de renuncia-, el órgano de contratación podrá, una vez incluidas las nuevas necesidades, o adecuado el objeto del contrato a la nueva situación, iniciar de inmediato un nuevo procedimiento, pues habrán dejado de existir los motivos de interés público determinantes de la renuncia.
Avala la renuncia como forma adecuada de terminación extraordinaria del procedimiento por causa del COVID-19 el TACP de Madrid, que en Resolución 161/2020, respecto de un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de telemonitorización de pacientes con patología crónica, el órgano de contratación renuncia a su adjudicación por haberse modificado sustancialmente las necesidades del órgano de contratación; el Tribunal señala en primer lugar que no existe inconveniente alguno en acordar la renuncia -o desistimiento en su caso- estando suspendido el procedimiento, pues se trata de una forma extraordinaria de terminación del mismo: «El artículo 152.2 establece que la decisión de desistimiento o de la renuncia podrán acordarse antes de la formalización del contrato por tanto debemos concluir que el Órgano de contratación puede adoptar la decisión incluso estando suspendida la tramitación del procedimiento, al constituir una terminación anticipada y extraordinaria del mismo que ha de fundarse en las causas previstas en el artículo citado.»
Sentado lo anterior, considera que concurren las circunstancias que habilitan al órgano de contratación a renunciar al contrato, debido al cambio de circunstancias de hecho, que determina que la necesidad pública a satisfacer sufra cambios sustanciales en cuanto a las condiciones de prestación: «A la vista del informe propuesta queda claro, a juicio del Tribunal, que en la situación de pandemia provocada por el COVID- 19, el expediente de contratación que analizamos resulta de alguna manera afectado, puesto que se refiere a pacientes que tienen la consideración de grupos de riesgo. Por tanto, resulta razonable considerar que el establecimiento de determinados protocolos de actuación relativos a estos pacientes que se hayan adoptado o puedan ser adoptados en el futuro, impliquen modificaciones o cambios sustanciales en las prestaciones y exigencias del contrato.»
Asimismo, recuerda que no cabe un pronunciamiento del Tribunal respecto a si pudiese resultar más adecuado acudir a una modificación del contrato a formalizar, para adaptarse a las nuevas necesidades, sin necesidad de renunciar al mismo: «Ahora bien, si esas modificaciones y cambios tienen un carácter esencial y deben suponer una renuncia al contrato o pueden abordarse mediante la modificación del mismo, sin olvidar que esa posibilidad debe estar prevista en el Pliego, es una cuestión de carácter técnico y asistencial sobre la que el Tribunal no puede pronunciarse teniendo en cuenta que el artículo 28 de la LCSP establece que les corresponde a las entidades públicas determinar claramente sus necesidades y la forma de satisfacerlas.»
En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, en su Resolución 851/2020, concluye, en este caso respecto de un contrato de desarrollo de experiencias de realidad virtual para concienciación y dinamización en eventos de ciberseguridad, que es procedente la renuncia debido a que parte importante del objeto se debía ejecutar mediante formación presencial, incompatible con las actuales limitaciones: «la actual situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 unido a las recomendaciones, de distanciamiento social, evitación de aglomeraciones…que desde las autoridades sanitarias se han dado para evitar su propagación hacen que pueda afirmarse sin dificultad que queda acreditado y justificado que el órgano de contratación ha cumplido con los requisitos legales del artículo 152 de la LCSP en su decisión de no formalizar el contrato. Y es que, en esas condiciones, ha de estimarse que la decisión de renunciar a la celebración del contrato tomada en este caso es suficientemente razonable y no arbitraria como para hallarse dentro del ámbito de discrecionalidad de que goza el órgano de contratación. De todo lo anterior se sigue, en suma, que la decisión de renunciar a la celebración del contrato aprecia la existencia de un interés público en la renuncia de manera válida dentro de su margen de discrecionalidad»
También el TARC de la C.A. de Canarias, en Resolución 207/2020, apreció que la pandemia constituye causa válida de interés público que avala la renuncia a la celebración de un contrato de servicios de documentación, comunicación y divulgación de contenidos: «Es evidente que las causas esgrimidas en la Resolución recurrida por la que se acuerda la renuncia, tienen la entidad de razones de interés público, concretándose este concepto jurídico indeterminado en las consecuencias que la pandemia covid-19 y las medidas adoptadas por la Administración tienen en la nueva normalidad y por tanto en la actividad de GMR. Así el acuerdo que establece medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria por el covid-19 tras finalizar la fase III del plan de desescalada restringen o impiden gran parte de actos relacionados con el objeto del contrato de referencia. También está la razón de interés público del descenso que se va a producir en los ingresos de la CCAA como consecuencia de la pandemia. Y en el contrato proyectado no pudo tenerse en cuenta la nueva situación económica , cambiando el orden de prioridades en el gasto público, que debe crecer necesariamente en materia sanitaria y de adopción de medidas.«
Sin embargo, en Resolución 169/2020, el TACP de Madrid se enfrenta a un caso en que el órgano de contratación optó por el desistimiento: el objeto del contrato es el servicio de limpieza y desinfección, desinsectación y desratización de un hospital, y la infracción insubsanable alegada por el órgano de contratación se refiere a la necesidad de adecuar los pliegos al nuevo escenario -nuevos circuitos y protocolos de limpieza -. Opone el recurrente que no estamos ante una infracción insubsanable que obligue al órgano de contratación a desistir, sino que, bien al contrario, la modificación de las necesidades públicas por causa del COVID podría solventarse, por ejemplo, mediante modificaciones del contrato.
El Tribunal, sin embargo, se alinea con el órgano de contratación y avala el desistimiento como procedimiento ajustado a derecho: «los motivos aducidos por el órgano de contratación se refieren a la necesidad de clarificar los requisitos y características de prestación sanitaria ofertada con el fin de que quede suficientemente claro el objeto de contrato y se presenten las ofertas con claridad, para una adecuada valoración por el órgano de contratación, lo que exigiría una nueva redacción de los Pliegos que es imposible subsanar sin desistir del actual procedimiento, por lo que debe considerarse ajustada a derecho la resolución impugnada. Debe tenerse presente, que el Pliego como norma que rige el contrato, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, sin que exista duda que, cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación, tal y como hace presagiar su ubicación sistemática dentro del Capítulo 1º del Título 1º del Libro II y, en consecuencia, dentro de las normas relativas a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas”.
A este respecto, el Tribunal invoca la STS 825/2020, de 10 de marzo de 2020, que en relación con el artículo 155.4 del TRLCSP-11 (equivalente al actual 152.4 LCSP), señaló que «es innegable que la celebración de cualquier contrato administrativo exige una actuación previa para su preparación y que en ella la administración deberá atender de manera prioritaria al objeto del contrato y, más concretamente a su idoneidad y determinación exacta. En definitiva, es innegable que dentro de la previsión de ‘infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato’ que contiene el artículo 155.4 tienen cabida los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad y determinación.» Por ello, el TACP concluye que “El Pliego, que contiene el objeto del contrato, como norma que lo rige, es una de las más esenciales normas de preparación del contrato, por lo que cualquier infracción relativa a los mismos supone una infracción de las normas de preparación. Por tanto, como se ha señalado, debe considerarse como infracción no subsanable de las normas de preparación de los contratos los vicios o infracciones que afecten al objeto del contrato, a su idoneidad o determinación…/…En efecto, se basa en el carácter no subsanable de las normas de preparación del contrato, en los términos señalados en el anterior motivo, al no ser idóneo el objeto del contrato como consecuencia de los efectos del COVID-19.»
En definitiva, parece que podemos concluir que tanto el desistimiento como la renuncia serían formas adecuadas de terminación extraordinaria de un procedimiento de contratación antes de su formalización, en caso de que las necesidades públicas a satisfacer mediante el contrato hayan variado sustancialmente. Sin embargo, en mi opinión y pese a la claridad del Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la figura del desistimiento no es la adecuada, pues la inadecuación sobrevenida del objeto del contrato no constituye una infracción de las normas contractuales, sino una contingencia que determina la necesidad de alterar el objeto del contrato, o bien de determinar nuevamente su precio al objeto de recoger nuevas necesidades; así parece entenderlo el TARC de la Junta de Andalucía, que en Resolución 406/2019, señalaba: “Al respecto, hemos de indicar que esta insuficiencia del objeto invocada por el Ayuntamiento como causa del desistimiento no constituye, en sí misma, infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. El acuerdo recurrido no denuncia ilegalidad ni vulneración de norma alguna en la definición del objeto del contrato en los pliegos, sino solo una insuficiencia en cuanto a la extensión del servicio contemplado en los mismos que determina la conveniencia de su ampliación para incluir un asesoramiento jurídico en diversas ramas jurídicas. …/… el desistimiento no es un acto discrecional y debe fundarse en infracciones normativas que atañen bien a los documentos preparatorios del contrato, bien a las actuaciones del procedimiento de adjudicación, ninguna de las cuales se invoca ni motiva en el acuerdo impugnado.”
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero superior de Administración local
Ilustración: Mysteries, de Lee Krasner.
