Los días 24 y 25 de enero asistimos al VII Congreso Internacional de Contratación Pública que se celebró en Cuenca, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha, el Observatorio de Contratación Pública y la empresa Wolters Kluwer, con la colaboración de Noticias Jurídicas y de la Red Iberoamericana de Contratación Pública. El Congreso ha tenido un alto nivel, tanto en lo relativo a los ponentes como en cuanto a su organización, y creemos que no nos equivocamos al afirmar que todos los asistentes disfrutamos, aprendimos y conseguimos, en definitiva, acercarnos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que era el objeto principal a tratar este año.

Durante la primera jornada, los ponentes nos dieron unas interesantes pinceladas relativas a las modificaciones de mayor calado que introduce el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) de noviembre de 2016, actualmente en tramitación parlamentaria; asimismo, sobre sus diferencias con el texto del anteproyecto anterior que todos habíamos manejado, fechado en abril de 2015; desafortunadamente parece que la actual versión empeora el texto original, en cuanto lo aleja del objetivo principal de la norma, que no ha de ser otro que el logro de la máxima manifestación de los principios que han de informar la contratación pública: transparencia, igualdad de trato, eficiencia y libre competencia. Sin embargo, también pudimos palpar cierto optimismo, en cuanto a que el texto vuelva a elevar su nivel durante la tramitación parlamentaria, por la vía de las enmiendas; veremos qué ocurre.

Nos ha parecido interesante destacar las modificaciones de mayor relevancia que apreciaron los ponentes en el texto en tramitación, tanto respecto de la normativa vigente, como de la versión anterior del anteproyecto:

– Inclusión por primera vez en el ámbito de aplicación de la Ley de los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada (artículo 3.4 PLSP).

– Las entidades públicas empresariales “no de mercado” –aquellas que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado–, pasan a considerarse Administración Pública a efectos de la LCSP; hasta ahora, tenían la consideración de poder adjudicador pero no de Administración Pública –último inciso del artículo 3.2 e) TRLCSP–

– Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.

– El recurso especial en materia de contratación pasa a tener carácter obligatorio y no potestativo; en este caso el Profesor Gimeno lamentó el paso atrás que supone el que la versión actualmente en tramitación, únicamente permita esta vía de recurso para contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), restringiendo, incluso, el marco actual que permitía la reducción de dicho umbral mediante legislación autonómica, lo que por ejemplo había llevado a cabo Aragón mediante Ley 10/2012 de su parlamento, reduciendo la cuantía de los contratos sujetos a recurso especial hasta 1.000.000 euros en obras y 100.000 euros, en el resto de los contratos; no obstante, el Profesor Gimeno apuntó la posibilidad, pese al aparente cierre regulatorio del Estado, de continuar con la regulación autonómica en esta materia por la vía del artículo 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite sustituir el régimen ordinario de recursos “en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas”; no cabe duda de que si entendemos que se impone un recurso especial exclusivamente a contratos SARA, ello supondría, por ejemplo, la práctica desaparición, en Aragón, de esta importante y garantista vía de recurso en la administración local.

– Otro paso atrás que se puso de manifiesto es la “recuperación” de las instrucciones de contratación para los poderes adjudicadores no administración pública –artículo 317 PLCSP-, tras suprimirlas sin embargo el texto de abril de 2015, que establecía un razonable régimen en el cual, por encima de los límites del contrato menor y por debajo de los umbrales SARA, la contratación por parte de dichos poderes adjudicadores debía ajustarse a los procedimientos de adjudicación previstos en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la Ley; sin duda, un retroceso en el nuevo texto en tramitación, que todos esperamos pueda corregirse.

– Otro paso atrás del que se hicieron eco los ponentes, en este caso respecto de la normativa vigente, lo constituye situar a la administración instrumental fuera del ámbito de aplicación del régimen de modificaciones contractuales contenido en los artículos 201 y siguientes PLCSP, que en el nuevo texto sólo es de aplicación a los “contratos administrativos”, frente al artículo 105 del vigente TRLCSP, que extendía dicho régimen en general a “los contratos del sector público”; la consecuencia es que si se aprueba el texto en su actual redacción, dichos poderes adjudicadores tendrán libertad para modificar sus contratos sin sujeción a los límites y procedimiento que imponen los citados artículos.

– Mejora la regulación de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con medios propios –artículo 30 PLCSP-, si bien no sin cierta dosis de incoherencia pues se permite subcontratar hasta un 60% de su valor con empresarios colaboradores, frente al 50% actual; en efecto, señalaron los ponentes que no deja de ser contradictorio que se invoquen medios propios para el empleo de esta especialidad para, a continuación, señalar que la mayor parte del objeto contractual podrá ser objeto de subcontratación.

– El orden jurisdiccional contencioso-administrativo pasa a ser competente para conocer de los actos de preparación y adjudicación de cualquier contrato celebrado por un poder adjudicador –hasta ahora, de los actos de preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada celebrados por los poderes adjudicadores no Administración Pública, conocía el orden jurisdiccional civil.

– Regulación del conflicto de intereses –artículo 64 PLCSP-, proveniente del derecho comunitario

-La Plataforma de Contratación del Estado pasa a convertirse, como siempre debió haber sido, en un verdadero perfil de contratante global, lo que desde luego supone un gran avance en transparencia y simetría de la información -artículo 340.3 PLCSP: “…/…independientemente de la opción elegida por las Comunidades Autónomas o las Ciudades Autónomas…/…éstas deberán publicar, bien directamente o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información en el caso de que contaran con sus propios servicios de información, la convocatoria de todas las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de Contratación del Sector Público. …/…Los órganos de contratación de las Administraciones locales, así como los de sus entidades vinculadas o dependientes podrán optar, de forma excluyente y exclusiva, bien por alojar la publicación de sus perfiles de contratante en el servicio de información que a tal efecto estableciera la Comunidad Autónoma de su ámbito territorial, o bien por alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.”-

– Otro gran avance lo constituye la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

– Aparición del procedimiento abierto simplificado –artículo 157 AP–, llamado a compatibilizar los principios de publicidad y concurrencia con la agilidad en la contratación; como detalle más interesante, la ponderación de los criterios de adjudicación no evaluables de forma automática no podrá superar el veinte o treinta por ciento del total, según los casos.

– Aparición de un nuevo procedimiento, que se une a los ya conocidos abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo, denominado procedimiento de asociación para la innovación, que se regula en los artículos 175 y siguientes PLCSP.

– En materia de contratación electrónica, destacaron los ponentes que  la D.A. 15ª PLCSP establece la obligación casi general de que las comunicaciones y notificaciones se practiquen por medios electrónicos a la DEH (dirección electrónica habilitada) del interesado, mientras el artículo 136.4 PLCSP dispone la obligación de gratuidad del sistema de presentación de ofertas por medios electrónicos; también se hicieron eco de la obligación que impone el nuevo texto a los órganos de contratación de informar, en el caso de contratos SARA, de los motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas –artículo 329.1 h) PLCSP. Otros apuntes interesantes fueron la mención a la obligatoriedad de la puesta a disposición de pliegos y restante documentación del contrato de forma electrónica y gratuita –artículo 138 PLCSP- y, por el contrario, la no obligatoriedad de que el expediente administrativo sea electrónico.

Señalar para finalizar que, como puntos débiles del texto en general, los ponentes achacaron al texto una evidente e incomprensible falta de sintonía con las recientes Leyes 39 y 40 de 2015, de procedimiento administrativo y régimen jurídico, así como el hecho de que vuelve a incurrir en un régimen por completo diferenciado entre contratos SARA y NO SARA; la regulación nacional respeta las directivas, sí, pero no está desde luego en sintonía con los principios comunitarios que inspiran la contratación pública, que confirma la jurisprudencia de TJUE, en cuanto a que los principios que inspiran las Directivas han de informar toda la contratación pública de los países miembros, y no solamente la sujeta a armonización.

José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca