La Disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha introducido modificaciones sustanciales en la regulación de las prohibiciones de contratar con el sector público, contenida en los artículos 60 y 61 (y desde ahora, 61 bis) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); las modificaciones son numerosas y afectan tanto a causas de prohibición, como al procedimiento y competencia para su declaración, alcance, duración y efectos. Tratar de analizar en profundidad todas y cada una de las modificaciones introducidas sería objeto de un extenso artículo y no de un breve comentario como es nuestro objeto, por lo que centraremos nuestro análisis en una de las modificaciones a nuestro juicio más interesantes: la inclusión, dentro del apartado b del artículo 60, de la causa de prohibición de contratar, que afectaría a entidades sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

Es oportuno recordar que con anterioridad a esta modificación, ya era causa de prohibición de contratar el haber sido sancionado por infracción grave en materia de disciplina de mercado (artículo 60.1.c TRLCSP) Ahora bien, para poder apreciar esta prohibición era necesaria una declaración previa de la concurrencia de esta causa, siendo competente para formularla el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (en adelante JCCA). Por otra parte, la eficacia de esta prohibición quedaba condicionada a la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas.

Los trámites exigidos para poder aplicar esta prohibición han dado lugar a que no haya tenido ninguna virtualidad. De manera que las sanciones impuestas a algunas empresas por prácticas anticompetitivas no les han impedido contratar con las Administraciones pública. Cabe pensar, por ello, que la modificación persigue hacer efectiva esta y otras prohibiciones de contratar.

Además de determinar con mayor precisión la causa de la prohibición –se sustituye la expresión “infracción grave en materia de disciplina de mercado” por la de “infracción grave en materia de falseamiento de la competencia”-, la novedad más importante es que tras la entrada en vigor de la modificación legislativa, esta prohibición se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la resolución sancionadora de la CNMC se pronuncie expresamente sobre su alcance y duración (artículo 61.2 TRLCSP). En el caso de que la resolución sancionadora no se pronuncie sobre el alcance o duración de la prohibición, lo hará el Ministro de Hacienda, previa propuesta de la JCCA.

La duración máxima de la prohibición es de tres años (artículo 61.6 TRLCSP), con efectos desde la firmeza de la resolución que declare la prohibición en el primer caso (fijación por la autoridad sancionadora), o desde la inscripción de la prohibición en el Registro Oficial de licitadores y empresas clasificadas del Sector Publico, en el segundo (fijación por el Ministro).

La CNMC ya se ha hecho eco recientemente de sus nuevas atribuciones en la Resolución de 3 de diciembre de 2015, dictada en el expediente S/0481/13 CONSTRUCCIONES MODULARES, que concluye con sanción a un numeroso grupo de empresas por prácticas colusorias consistentes en la creación de varios cárteles de reparto de licitaciones, clientes y fijación de precios. Se dice en el fundamento de derecho sexto de dicha resolución, lo siguiente: “mediante la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se incluye en el artículo 60 del TRLCSP una específica prohibición de contratar para los sancionados por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Si bien la prohibición de contratar prevista en el reformado artículo 60 TRLCSP no se aplica, por razones de vigencia, en este expediente, ambas previsiones ponen de manifiesto la trascendencia de preservar las debidas condiciones de competencia en los procesos de contratación pública y el elevado reproche que merece al legislador conductas como las acreditadas en el presente expediente.”

Es evidente que la modificación refuerza la posición de los órganos sancionadores –en el caso que nos ocupa de la CNMC-, quienes al imponer la sanción declararán la prohibición de contratar y podrán determinar su alcance y duración. En estos casos, el órgano de contratación deberá apreciar directamente la prohibición declarada por el órgano sancionador.

La nueva orientación que se da a esta prohibición plantea algunas dudas. La primera cuestión que surge es la del margen de apreciación que tiene el órgano sancionador –la CNMC- para declarar la prohibición, su alcance y duración. No queda claro si esta medida accesoria de la sanción, en que consiste la prohibición de contratar, debe imponerse obligatoriamente o, por el contrario, el órgano sancionador tiene un margen para decidir si se declara o no la prohibición, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

La CNMC, en el informe que emite sobre el anteproyecto de ley de contratos del sector público, al analizar una causa de prohibición idéntica a la que nos ocupa, señala que sería conveniente dejar a este órgano un margen de apreciación. Y pone como ejemplo el programa de clemencia, advirtiendo que podría ponerse en riesgo su efectividad si no se pudiesen eximir de esta prohibición a los operadores que se acojan a este programa.

A este respecto resulta interesante el Informe 17/2002, de la JCCA, que sentaba unos criterios interpretativos para la aplicación de la prohibición de contratar prevista en la letra d) del artículo 20 de la LCAP –equivalente al actual artículo 60 b) TRLCSP–, en el que, en referencia a la obligación entonces vigente de remisión de las resoluciones sancionadoras a la JCCA para la consiguiente tramitación del procedimiento de declaración de prohibición, manifestaba lo siguiente: “son las autoridades y órganos que acuerden sanciones o resoluciones firmes los que deben decidir si procede elevar las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para la posterior resolución del expediente por el Ministro de Hacienda o, por el contrario, que no procede la remisión del expediente, todo ello a la vista de las circunstancias concurrentes.”. Así pues, el informe de la JCCA reconocía a los órganos sancionadores un margen de apreciación para decidir si instaban o no al órgano competente la declaración de la prohibición de contratar.

La duda que se plantea es si tras la modificación introducida puede seguir manteniéndose esta interpretación, habida cuenta que el reconocimiento de este margen de apreciación al órgano sancionador ha contribuido a que estas prohibiciones de contratar no hayan tenido ninguna virtualidad.

Suscita también dudas –aunque ya se suscitaban con anterioridad a la modificación- el momento en que la prohibición surte efectos. Establece el artículo 61bis.3 TRLCSP que producirá efectos desde la fecha en que sea firme la resolución sancionadora, cuando ésta se pronuncie sobre el alcance y duración de la prohibición.  La JCCA, en el mencionado Informe 17/2002, se pronuncia sobre la firmeza de la resolución sancionadora, señalando que  “la firmeza a la que se refiere la citada letra del artículo 20 –equivalente al actual artículo 60 TR– ha de entenderse referida  a la vía jurisdiccional sin que, en consecuencia, proceda la instrucción de expediente por la Junta consultiva de contratación administrativa cuando la sanción impuesta esté pendiente de recurso en dicha vía”;

Conviene recordar que la incursión en prohibición de contratar no constituye causa de resolución del contrato, por lo que la declaración de prohibición de contratar no afectará a contratos vigentes. Así lo ha entendido  JCCA en su Informe 45/13, de 26 de febrero de 2015, en el que al tratar esta cuestión dice: “En el artículo 223 del TRLCSP, se establece que no son causa de resolución de los contratos la prohibición de contratar en las que incurra el adjudicatario. Esto es, el hecho de que se acuerde prohibición de contratar afecta a la aptitud del contratista para contratar que a partir de ese momento carecerá de ella según el artículo 54 del TRLCSP; no así a los contratos de los que resulte adjudicatario en un momento anterior, aunque consecuencia del incumplimiento de cualesquiera de ellos, incurra en prohibición de contratar …/…Los efectos de la prohibición de contratar se producen desde la fecha en que se inscribe la misma en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Contratistas del Estado, sin que llegue a producir eficacia retroactiva respecto de los contratos que están en vigor en el momento en que se acuerde aquélla.” No hay duda de que dicha circunstancia determinará que, en muchas ocasiones, la declaración de prohibición por prácticas anticompetitivas carezca de virtualidad en la medida en que la entidad sancionada, especialmente si se trata de una gran empresa, podrá mantener contratos vigentes de larga duración.

Por último, interesa llamar la atención acerca de las consecuencias que esta prohibición puede tener en aquellos casos en que resulten sancionadas por prácticas colusorias el conjunto de empresas contratistas de la Administración en un determinado ámbito, como ya ha sucedido. La extensión de la prohibición de contratar a todas estas empresas puede suponer una considerable limitación de la competencia.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca