Viene a cuento el título por la reciente sentencia del TS 2982/2016, de 27 de junio, que confirma la condena al Ayuntamiento de Lugo, como responsable solidario, al pago a la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) de más de un millón de euros, en concepto de cuotas impagadas por la entidad concesionaria de la explotación del matadero municipal.

La concesión para la explotación del matadero se adjudicó por el Ayuntamiento en el año 1989, por veinticinco años. A partir del año 1997, la entidad concesionaria dejó de pagar las cuotas a la TGSS, hasta el año 2009, en el que cesa la explotación al considerar esta entidad que la actividad no era viable.

La TGSS, ante la situación de insolvencia de la entidad concesionaria, reclamó al Ayuntamiento el pago de las cuotas impagadas durante doce años, considerándolo responsable solidario.  El Ayuntamiento requirió a la TGSS para que dejase sin efecto la reclamación, rechazando ésta el requerimiento. El conflicto llegó al TSJ de Galicia, que mediante sentencia de 14 de mayo de 2014, desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento, confirmando la reclamación formulada por la TGSS. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y confirma también la actuación de la TGSS.

La controversia en este caso se centra en determinar si el Ayuntamiento que adjudica la concesión tiene la condición de “empresario principal”, a los efectos de lo establecido en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores; dispone este artículo que: «El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata«.

 El TS, al igual que el TSJ de Galicia, concluye que le es de aplicación al Ayuntamiento de Lugo el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando –fundamento de derecho quinto- lo siguiente:

“La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores, al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público)”.

La sentencia es clara al respecto y deja sentado que las Administraciones públicas son responsables solidarias de las obligaciones con las Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas, incluidas las entidades concesionarias. Hay que hacer notar la acertada referencia que se hace en la sentencia al artículo 60.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que recoge la prohibición de contratar con las Administraciones públicas a quienes no estén al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Lo argumentado en esta sentencia permite concluir que las Administraciones públicas responden también, aunque subsidiariamente, de las obligaciones tributarias de las entidades que contraten o subcontraten, en los términos establecidos en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria. Conviene recordar que la prohibición de contratar con las Administraciones públicas afecta también –artículo 60.1d)- a quienes no estén al corriente de sus obligaciones tributarias.

Asumido, pues, que las Administraciones públicas responden solidariamente de las obligaciones con la Seguridad Social y subsidiariamente de algunas obligaciones tributarias contraídas por las entidades contratistas y subcontratistas, la cuestión está en cómo evitar que aquellas acaben asumiendo el pago de cantidades importantes por el incumplimiento continuado de las obligaciones de éstas, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo.

Lo primero que hay que hacer para evitar estas situaciones, sobre todo tratándose de contratos de larga duración, es comprobar periódicamente que contratistas y subcontratistas están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones. El problema se plantea cuando fruto de las comprobaciones se detecta el incumplimiento de estas obligaciones. ¿Qué hacer?   En principio, y de acuerdo con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, mantenido en su Informe 45/13, de 26 de febrero de 2015, no son causa de resolución de los contratos las prohibiciones de contratar en las que incurran los adjudicatarios. Ahora bien, el incumplimiento continuado de estas obligaciones tributarias o con la Seguridad Social por parte de los contratistas o subcontratistas,  puede producir una lesión grave al interés público, si finalmente la Administración contratante acaba respondiendo por estos incumplimientos, como le ha sucedido al Ayuntamiento de Lugo. Cabría en este caso resolver la relación contractual, al amparo de lo establecido en el apartado g) del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que contempla como causa de resolución “… la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.

Moraleja: dado que las Administraciones Públicas deben responder de los incumplimientos de estas obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas, al menos hay que evitar que se prolonguen en el tiempo, con el consiguiente incremento de los importes por los que finalmente habría que responder. Un ejemplo es el del Ayuntamiento de Lugo, que ha tenido que responder de los impagos continuados, durante doce años, de las cuotas a la TGSS, por la entidad concesionaria de la explotación del mercado municipal.

Pedro Corvinos Baseca