El artículo 87.3 a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-establece, en defecto de regulación en pliego, el criterio del volumen anual de negocios para la acreditación de la solvencia económica del licitador (salvo en caso de servicios profesionales), siendo el medio de acreditación el depósito de las cuentas anuales indicativas de tal volumen en el registro mercantil, si se trata de personas jurídicas obligadas, o bien la legalización de los libros de cuentas en el registro, en el caso de empresarios individuales; trámites que podemos, por tanto, considerar análogos a efectos de su tratamiento en sede contractual: “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.”

A este respecto, y como han puesto de manifiesto en multitud de ocasiones los tribunales administrativos de recursos contractuales, el depósito de las cuentas anuales se practica tras una labor de carácter material de calificación de la documentación por el Registrador, que permite diferenciar como situaciones jurídicas no equiparables, la presentación de las cuentas anuales, de su depósito; procedimiento regulado en los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996. Similares conclusiones pueden alcanzarse en cuanto al trámite de legalización de cuentas en el caso de empresarios individuales, que también precisa de una labor material por parte del registrador previa a su práctica mediante diligencia, tal y como disponen los artículos 329 y ss. RRM.

Procede recordar que la solvencia, en cuanto requisito de aptitud para contratar con el sector público -junto con los de capacidad y no incursión en prohibiciones de contratar-, debe concurrir en el momento de finalización del plazo para la presentación de proposiciones -artículo 140.4 LCSP-, lo que debe llevarnos a una primera conclusión: el depósito o legalización de cuentas en el registro mercantil, en cuanto medio de acreditación del criterio de solvencia económica relativo al volumen de negocios, deberá haberse practicado antes de la expiración del plazo de presentación de proposiciones. Así lo señaló el TACRC en su Resolución 1124/2017: “No de otra manera podría razonar este Tribunal, sobre la necesidad de que la solvencia económico-financiera del licitador deba concurrir al tiempo de la presentación de su oferta, toda vez que el art. 146.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dice que «El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.». Lo cual ha sido el caso, esto es, que el depósito de cuentas, de las que por razón temporal debían haber sido objeto de depósito, se había producido por todas las Sociedades integrantes de la UTE adjudicataria.” En iguales términos se manifiesta, por ejemplo, el TARC de Castilla y León en Resolución 81/2016.

Sin embargo, en la doctrina de los tribunales de contratos al respecto podemos encontrar relevantes matices : por ejemplo, el TACP de la Comunidad de Madrid, en Resolución 269/2018, se mostró partidario de cierta flexibilidad, de forma que resuelve tomando en consideración el momento del ejercicio económico en que se publicó la licitación, concluyendo que, al haberse celebrado ésta en el mes de mayo – momento del año en que es habitual que las sociedades estén en trámite de depósito de sus cuentas-, debe admitirse la simple presentación de las cuentas en el registro como medio alternativo -ex artículo 86 LCSP-, aunque el depósito tuviese lugar con posterioridad a la finalización del plazo para la presentación de proposiciones: “el artículo 86 de la LCSP…/… admite que si por alguna razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación…/…el uso del imperativo “se le autorizará” en lugar de un “podrá autorizar” permite sostener que tal posibilidad no es discrecional, sino que concurriendo una causa justificada debe concederse la posibilidad.  En este caso resulta que el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017 tenía el plazo abierto desde enero hasta julio de 2018, la convocatoria se publicó el 8 de mayo de 2018, por lo que a partir de dicha fecha podría considerarse exigible a un buen empresario la aprobación de las cuentas y su posterior depósito, puesto que con anterioridad no era posible conocer y por tanto preparar adecuadamente la licitación ni es exigible legalmente el depósito en un momento más cercano al inicio del plazo. Las cuentas fueron aprobadas el 14 de mayo de 2018, esto es tan solo seis días después de la convocatoria, y se remitieron para su depósito en el RM, el 15 de mayo de 2018, solo un día después, y dentro del plazo de presentación de ofertas. Ante esta actitud diligente de la recurrente y su falta de responsabilidad en la realización del efectivo registro de las cuentas, cabe entender que nos encontramos ante una causa justificada que permitiría presentar otros documentos acreditativos del volumen de negocio alcanzado, que por otro lado se corroboran con el depósito finalmente efectuado.”

Y hace unos días, fue publicada la Resolución 435/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuya lectura me ha animado a hacer este comentario: en este caso, le es exigida al empresario individual propuesto como adjudicatario la acreditación de su solvencia económica mediante la aportación de sus libros de cuentas legalizados en el registro mercantil. Sin embargo, la legalización en el Registro se lleva a cabo por el licitador durante el plazo de subsanación que le es conferido por no haber sido acreditado dicho extremo en el trámite del artículo 150.2 LCSP: “Pues bien, como indicábamos, es la acreditación de la referida solvencia mediante los libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por la empresa adjudicataria la cuestión aquí controvertida, denunciándose por la recurrente que la referida legalización de los libros mercantiles tuvo lugar tras el requerimiento de subsanación efectuado por el órgano de contratación.”; no parece un hecho controvertido, a la vista de la resolución, que efectivamente, así sucedió.

Pues bien, en este caso, el TACRC admite dicho proceder, sin mayores consideraciones, invocando, como viene siendo habitual últimamente, el antiformalismo que ha de regir la licitación pública: “este Tribunal ha avanzado hacia un criterio antiformalista en la cumplimentación del requerimiento, en algunos supuestos, por ejemplo, y por lo que aquí nos ocupa, en cuanto a la aportación de documentación del licitador propuesto como adjudicatario en el plazo conferido en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, (resolución 747/2018, de 31 de julio; 1009/2018, de 30 de noviembre), incluso llegando a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva. En el caso objeto de recurso, el órgano de contratación verificó que VERÓNICA BLAS ÁLVARES cumplía con el requisito de solvencia económica exigido en el Pliego en el momento de la presentación de la oferta. Ahora bien, ante la falta de acreditación de dicha solvencia, el órgano de contratación requiere a la empresa para su subsanación, tal y como se estableció en nuestra Resolución 46/2019. Presentadas por la adjudicataria los libros mercantiles legalizados en el Registro Mercantil, el órgano contratante considera adecuadamente acreditada la solvencia económica y financiera exigida en el Pliego, entendiéndose por este Tribunal que la falta de acreditación es un defecto subsanable; subsanación que ha realizado la empresa adjudicataria.”

Mi opinión sin embargo es que falló la acreditación del requisito dentro del plazo de presentación de proposiciones, con incumplimiento del artículo 140.4 LCSP; da la impresión de que el TACRC confunde requisito de solvencia -volumen de negocios- con medio de acreditación -legalización de los libros de cuentas acreditativos de tal volumen de negocio en el Registro Mercantil-, y como tal medio de acreditación ha de existir antes de que finalice el plazo para la presentación de proposiciones. Como recuerda el TARC de la Junta de Andalucía en Resolución 152/2019, “la recurrente no aportó la documentación tal y como exigía el PCAP en su Anexo XV, que exige no solo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración, de ahí la exigencia del depósito de las cuentas anuales.”

Lo cierto es que, sin entrar en el debate de si procede o no cierta flexibilidad, en cuanto a distinguir existencia del requisito y de su medio de acreditación en plazo, lo que es indiscutible es que cada vez es más difícil prever cuál va a ser el sentido de las resoluciones del TACRC.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local