Entre los días 16 y 18 de enero de 2019 se ha celebrado en Cuenca el VIII Congreso Internacional de Contratación Pública, organizado por la Universidad de Castilla La Mancha. Esta edición llevaba por título “La LCSP un año después. Implicación y aplicación práctica”. Como en años anteriores, nos proponemos en este artículo y en el siguiente dar nuestra visión sobre aquellas cuestiones tratadas que nos han parecido más relevantes.
Tras la presentación oficial del Congreso, abrió la jornada del jueves el profesor Moreno Molina, que dio unas pinceladas sobre lo que para él significa la LCSP. Insistió, en primer lugar, en la apuesta de la nueva Ley por un modelo de compra pública, estratégica y social, con un papel preponderante de la calidad, convertida en el nuevo paradigma de la contratación pública.
En segundo lugar, señaló la importancia de la contratación electrónica en la nueva LCSP. Hizo referencia a la Resolución 808/2018 del Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, que, por si hubiese alguna duda, ha dejado claro el carácter obligatorio de la contratación electrónica, destacando el carácter de ley especial de la LCSP, frente a la LPAC. Si bien admitió a continuación el desafortunado cambio de criterio en algunas de las últimas resoluciones de este Tribunal.
Como tercer gran aspecto de la LCSP, destacó el profesor Moreno la reordenación procedimental que realiza, con un contrato menor llamado a ser sustituido en gran medida por el procedimiento super simplificado y por los sistemas dinámicos de adquisición; y se mostró crítico con la amalgama de interpretaciones realizadas por las juntas consultivas, y por algunas legislaciones autonómicas que han venido a desvirtuar el concepto del contrato menor -sin referirse expresamente a ello, entendemos que la referencia era básicamente al Decreto Ley 1/2018 del Gobierno de Aragón, que convierte al contrato menor con publicidad en otro procedimiento de compra menor.
Valoró como un avance de la nueva Ley, la unificación en el régimen contractual del sector público, con la supresión de las instrucciones de los poderes adjudicadores no administración pública. Hasta tal punto que el régimen de contratación aplicable a estos poderes adjudicadores es equiparable al de las administraciones públicas.
No desaprovechó la ocasión para referirse a la propuesta de modificación de la ley a través del proyecto de LPGE para 2019, en relación a la supresión de los límites cuantitativos por empresario del contrato menor; puso de manifiesto que no se trata sino de la positivización de la interpretación mantenida sobre esta cuestión por la Junta Consultiva central.
Acabó señalando brevemente lo que para él son las sombras, tanto en el texto legal como en su aplicación: el retraso en la implantación electrónica, las contradicciones doctrinales, y cierta falta de adecuación del legislador al derecho europeo.
Intervino a continuación la profesora Isabel Gallego, analizando el grado de cumplimiento de la LCSP un año después de su entrada en vigor: mala nota a los gestores, pues seguimos a la cola de Europa en grado de cumplimiento de la normativa comunitaria, con una duración de los procedimientos que por el momento no se ha reducido, y una escasa participación todavía de la pyme. Y mala nota también para el legislador, pues la directiva de sectores especiales continúa sin trasponer, así como parte de la de directiva de concesiones, mientras la transposicion de la directiva 2014/24 ha sido a su juicio incompleta, con relevantes olvidos, poniendo como ejemplo el caso de los catálogos electrónicos, que hubiesen sido de gran utilidad.
También destacó las evidentes contradicciones e incoherencias entre este texto legal y los relativos a procedimiento administrativo común y transparencia. Y los desajustes entre la nueva Ley y las disposiciones reglamentarias que desarrollan esta materia. Asimismo, se mostró crítica con el hecho de que ya la LPGE-18 comenzase la quiebra del sistema integral recién aprobado, con la adición de la relevante disposición adicional 54, que eleva el límite del contrato menor en determinados ámbitos universitarios, y la relajación de la regulación del artículo 32, regulador de los encargos a medios propios, mediante su modificación. Como colofón a su ponencia, equiparó la LCSP a un coche de alta gama que circula por carreteras secundarias.
Las intervenciones siguientes se centraron en los aspectos económicos de la contratación pública. Alberto Robles Calvo, funcionario local, ingeniero civil, habló del precio de mercado, concepto, reconoció, complejo de definir en una economía de libre mercado como la nuestra; se mostró muy crítico con la redacción de los artículos 100 a 102 LCSP -que regulan presupuesto base de licitación, valor estimado y precio- en los que cada concepto parece ir por libre.
Hizo algunas consideraciones interesantes; por ejemplo, nos advirtió que no se puede definir el precio de mercado por referencia a una tarifa, pues en el mercado los descuentos sobre ellas son continuos, en función de la cantidad o de otros factores.
Propuso cómo posibilidades para una correcta determinación del precio, acudir a las bases de datos del Banco de España en el caso de los contratos de servicios, o acudir con una mayor frecuencia a consultas preliminares. En suministros, indicó que aún es más difícil entrar en el proceso productivo y determinar sus costes.
Nosotros añadimos: ¿por qué no sería posible una base común de datos a partir de la plataforma de contratación del sector público, que pudiese listar y establecer en términos estadísticos y reutilizables, los precios medios de adjudicación de un sinfín de bienes y servicios?
En fin, concluyó su intervención señalando que ciertamente la LCSP exige un nivel de desglose en la determinación del precio inexistente en el sector privado.
Intervino a continuación en el mismo panel Juan Carlos Gómez Guzmán, auditor de costes y precios, quien señaló que la LCSP no define un concepto de coste, sino que sólo da un listado de elementos de coste, al igual el RGLCAP; frente a ello, la teoría contable sí define el coste, que trasladado a contratación pública podría definirse como “la medida en términos monetarios de los recursos sacrificados por el contratista para conseguir el objeto del contrato.”
Nos indicó que no todo vale como coste de un contrato, sino solamente el coste admisible, concepto no definido en la ley: deben ser necesarios, razonables, afectables al contrato, cumplidores con las normas de costes -que, señaló, deberían establecerse en el propio pliego-, y no prohibidos. Es el órgano de contratación el que debe definir qué costes son admisibles, al amparo de la libertad de pactos que establece el artículo 34. Y deben determinarse no solamente presupuesto y valor estimado con base en dichos costes, sino también qué costes son revisables, y cuál es el coste del ciclo de la vida del objeto contractual. Casi nada.
Recordó que, por contra, la contabilidad de costes sólo distingue entre costes directos e indirectos: el coste directo está directamente vinculado al proceso productivo y es determinable con certeza, mientras el indirecto afecta y por tanto se refiere a la actividad empresarial en su conjunto, por lo que necesita una base de reparto razonable, al no ser determinables de forma precisa respecto de cada bien o servicio producido.
En fin, sus recomendaciones finales fueron, tramitar los contratos más complejos mediante procedimientos negociados, y animar a los órganos de contratación al empleo de los poco extendidos precios provisionales (art. 102.7).
El panel siguiente se trata en realidad de una suerte de mesa redonda con aportaciones muy interesantes; Juan José Orquín Serrano, secretario de Administración Local, por ejemplo, recordó que la Junta Consultiva de Cataluña interpretó en su relevante Informe 14/2014 que no es fraccionamiento prohibido la partición de varias contrataciones menores si la suma de todos ellos sigue siendo inferior al límite del contrato menor.
Diego Ballina, secretario de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón, incidió en que ha cambiado la tramitación, pero no el concepto de contrato menor.
Pilar Batet, desde el Servicio de contratación y compras de la Diputación de Castellón, nos recordó que hay numerosas sentencias penales con condenas de inhabilitación por fraccionamiento de contratos menores, por lo que recomendó a todos los gestores andar con mucho cuidado. También llamó la atención sobre el hecho de que existe una importante reticencia de los municipios a perder su gestión de compra en el caso de los contratos menos complejos, de forma que mientras los acuerdos marco gestionados por su servicio para el correo postal o el suministro de energía eléctrica han obtenido un gran éxito, no ha sucedido lo mismo con el suministro de papel o de vestuario.
Nos pareció particularmente interesante la pregunta formulada por una persona del público, que planteó con gran realismo y sentido común la importancia que para la economía local y para el mantenimiento del medio rural, tiene el contar con los empresarios locales para determinados servicios y suministros; cómo casar esta realidad y la LCSP. Pilar Batet no vio ninguna solución, pues ningún resquicio da la ley para los municipios más pequeños, si bien admitió que quizás la LCSP hubiese debido contemplar un régimen especial para los municipios más pequeños. Nosotros compartimos dicha visión, y añadimos: la Diputación Provincial de Zaragoza, consciente de esta problemática, planteó la cuestión a la Junta Consultiva de Aragón, preguntando en particular si cabría una suerte de procedimiento negociado sin publicidad o similar para ese tipo de suministros y servicios locales en pequeños municipios. Una lástima que la Junta Consultiva, que respondió a la petición de informe a través de su conocido Informe 3/2018, no fue valiente en la respuesta a la cuestión.
Pilar Batet recomendó también como una buena opción de sustitución de los contratos menores repetitivos tan extendidos hasta ahora, la de los contratos por precios unitarios, una opción legal que en absoluto es extraordinaria -se prevé en la disposición adicional 33 y se hacía igualmente en la disposición adicional 34 del TRLCSP-, pues permite prever unas necesidades estimadas y la posibilidad de modificar el contrato si éstas se quedan finalmente cortas; nos habló por ejemplo de la experiencia del material de oficina, que consistió en seleccionar diez productos con un precio tasado y el resto de pequeño material, difícil de listar como es lógico, mediante un precio adjudicación consistente en un porcentaje de descuento sobre PVP de catálogo.
Diego Ballina sin embargo aboga por los sistemas dinámicos de adquisición (SDA) como solución a este tipo de servicios y suministros de compleja determinación y necesidad de adquisición continua; señaló que con este tipo de sistemas existen varios empresarios homologados, lo que convierte el sistema en operativo y plural
El panel siguiente comenzó con la intervención de Jaime Pintos Santiago, que habló precisamente de los SDA; además de explicarnos sus líneas maestras, se refirió como una de las a su juicio novedades fundamentales -aplicables a cualquier contrato-, la memoria o informe de necesidad a que se refiere el artículo 28, pues redunda en una mejora en planificación de compras; alabó también la novedad que supone la posibilidad de que las empresas de nueva creación aporten otros medios de solvencia distintos a la experiencia, de forma que no queden excluidos de de licitaciones por este motivo, y consideró también un paso positivo la posibilidad de no exigencia de garantía definitiva en ciertos casos, o la posibilidad de exigirla en formas menos gravosas.
Rubén Martínez Gutiérrez habló a continuación de la interoperabilidad, que definió como un concepto estructural, esencial para un buen funcionamiento del sistema de contratación electrónica. Para ayudarnos a comprender el concepto, puso varios ejemplos de interoperabilidad en el ámbito de la contratación pública: la codificación CPV, el DEUC o la base de datos E-certis. Cerró su intervención señalando que en cuanto a seguridad de la información y protección de datos de carácter personal, la interoperabilidad es fundamental para lograr con plenitud dichos objetivos.
Marta Alba Pacheco cerró este panel hablando sobre contratación electrónica: nos recordó cómo, hace justamente un año, en la edición anterior del Congreso, se debatió precisamente sobre si la contratación electrónica era obligatoria en todos sus términos desde la entrada en vigor de la Ley y para todos los sujetos implicados, y realmente lo era. Agradeció el aval que a estos efectos significó el Informe 2/2018 de la Junta Consultiva del Estado. Sin embargo, señaló, solo un 13% de las licitaciones son electrónicas, y la interoperabilidad no se ha conseguido: múltiples plataformas, o licitaciones semi-electrónicas, que no abarcan el procedimiento completo.
Citó la Resolución 104/2018 del Tribunal de Contratos deCastilla y León, que indica expresamente que no cabe argumentar ausencia de equipos especializados para excepcionar la obligación de tramitación electrónica. Por último, señaló que a su juicio no es incompatible contratación electrónica y acto público de apertura, obviamente virtual, que redundará en una mayor transparencia.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca.