acto de adjudicación
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El carácter potestativo del recurso especial de contratación y el hecho de que puedan recurrirse distintos actos dictados en el procedimiento de licitación, puede dar lugar a que contra alguno de estos actos se interponga un recurso especial, mientras que frente a otros se reaccione interponiendo un recurso contencioso-administrativo. Ha sucedido en algunas ocasiones que los licitadores han interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos y un recurso especial contra el acto de adjudicación. De manera que los tribunales administrativos de contratación se ven en la tesitura de tener que resolver un recurso especial contra el acto de adjudicación, estando pendiente de resolución el recurso jurisdiccional interpuesto contra los pliegos.
La legislación de contratos del sector público no contempla esta situación y no regula la forma de proceder de los tribunales administrativos de contratación cuando interpuesto y pendiente de resolución un recurso judicial contra un acto dictado en el procedimiento de licitación, se interpone un recurso especial contra otro acto dictado en este procedimiento. O viceversa. El artículo 55 LCSP no incluye entre las causas de inadmisión del recurso especial la pendencia de un recurso judicial. Y tampoco contempla esta situación, el artículo 22 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al regular los requisitos de admisión del recurso especial. Por otra parte, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), no se refiere en ningún momento a la incidencia que en los procedimientos administrativos en general (incluidos los recursos administrativos) pueden tener los litigios pendientes de resolución. Es decir, ni legislación de contratos del sector público, al regular el recurso especial, ni la legislación de procedimiento administrativo, regulan la incidencia de la litispendencia en los procedimientos administrativos.
Esta falta de regulación no ha sido óbice para que el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales (TACRC) y algunos Tribunales autonómicos, hayan inadmitido recursos especiales contra actos de adjudicación por estar pendientes de resolución recursos judiciales contra los pliegos. Como se verá a continuación, en las pocas Resoluciones dictadas hasta la fecha sobre esta cuestión, estos Tribunales van perfilando poco a poco una doctrina aplicable con carácter general a todos estos casos, que venga a suplir el vacío legal existente.
En la Resolución TACRC nº 536/2013, de 22 de noviembre, que resuelve un recurso especial interpuesto por un licitador contra el acto de adjudicación, constando que el mismo había interpuesto previamente un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos, el Tribunal inadmite el recurso especial al apreciar litispendencia, sin entrar en mayores consideraciones. Se limita a decir “… que no puede pronunciarse, ante la existencia de un procedimiento judicial abierto con las mismas pretensiones que se hacen valer en este recurso, dada la preferencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la actuación de los órganos administrativos. De lo contrario se asumiría el riesgo de dictar una resolución incoherente con la que, en su momento, dicte el órgano jurisdiccional, apreciándose en consecuencia, litispendencia. Estando, por tanto, pendiente de resolución en vía jurisdiccional contenciosa la misma reclamación que la planteada en este expediente, este Tribunal debe aplicar el principio de litispendencia que le impide entrar en el fondo del asunto y por tanto pronunciarse sobre dicha reclamación”. En apoyo de esta conclusión, se invoca el dictamen del Consejo de Estado 51.914/1989, de 22 de noviembre, en el que se considera que la litispendencia como excepción produce efectos también en los procedimientos administrativos; se refiere en particular a los procedimientos de revisión de oficio. El Tribunal ni siquiera analiza si concurren en este caso los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia para apreciar la excepción de litispendencia en los procedimientos contencioso-administrativos, que modula el régimen general establecido en la LEC.
En la Resolución TACRC nº 797/2016, de 7 de octubre se trata un caso idéntico y se sigue la misma argumentación que en la Resolución 536/2013, apreciando litispendencia. Pero finalmente se inadmite el recurso especial por falta de competencia del Tribunal, citando el artículo 22.1.1º del Real Decreto 814/2015. Al parecer el razonamiento del Tribunal es que no es competente para pronunciarse sobre cuestiones que están pendientes de resolución por un órgano jurisdiccional, ante el que se han recurrido previamente los pliegos.
La reciente Resolución TACRC nº 723/2018, de 27 de julio, aborda un asunto idéntico: licitador que recurre los pliegos en vía judicial e interpone posteriormente un recurso especial, basado en las mismas causas de invalidez que el recurso jurisdiccional y añadiendo alguna otra. También en este caso se inadmite el recurso especial pero con fundamento en una argumentación más elaborada que en las resoluciones anteriores y sin que se haga referencia expresa a la excepción de litispendencia, aunque pudiera deducirse de los argumentos utilizados. Se destaca, en primer lugar, lo que el Tribunal considera un uso torticero del recurso especial contra el acto de adjudicación (se habla de abuso de derecho), al interponerse tras haber recurrido los pliegos en vía judicial. Para el Tribunal lo que el licitador recurrente persigue procediendo de esta forma es la suspensión automática de la adjudicación y su mantenimiento durante la tramitación del proceso judicial, con el objeto de continuar prestando el servicio licitado durante este tiempo.
Pero no parece que sea ésta la causa determinante de la inadmisión del recurso especial. La inadmisión se basa en que no cabe admitir la simultaneidad del recurso especial en materia de contratación con la tramitación de un recurso contencioso-administrativo, aun cuando, como sucede en el caso, los actos que se recurren son distintos –pliegos y acto de adjudicación. Las razones que da el Tribunal para rechazar la simultaneidad del recurso judicial y el recurso especial son: i) peligro de obtener resoluciones contradictorias y ii) riesgo invertir la regla elemental de que son los órganos jurisdiccionales los que revisan las resoluciones del TACRC. Ni siquiera el hecho de que el recurso especial contra el acto de adjudicación se fundamente en una causa de nulidad no invocada en el recurso judicial contra los pliegos, justifica para el Tribunal entrar a conocer y resolver esta causa. Se argumenta que “… tampoco corresponde que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de esta causa de nulidad, pues la elección inicial de la vía contencioso-administrativa (en lugar de la vía del recurso especial en materia de contratación) por el recurrente al impugnar la nulidad de los pliegos determina que proceda seguir impugnando en dicha vía contencioso-administrativa las actuaciones posteriores o los actos administrativos que se dicten posteriormente si concurren causas nuevas de infracción del ordenamiento jurídico mediante la correspondiente ampliación del recurso contencioso-administrativo, pues en otro caso se dividiría la continencia de la causa que necesariamente implica la necesidad de guardar una unidad jurídica, en todos los proceso judiciales en los que media un mismo juez una acción principal y unas mismas partes procesales”
Estas son las razones que llevan al TACRC a inadmitir el recurso especial contra el acto de adjudicación.
A la misma solución de inadmisión del recurso especial y con idénticos fundamentos acaba de llegar el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en la reciente Resolución 282/2018, de 16 de octubre, en un asunto parecido al tratado por el TACRC en la Resolución nº 723/2018. En el caso resuelto por el TARCJA, es la empresa adjudicataria la que alega la excepción de litispendencia ante el recurso especial interpuesto contra el acto de adjudicación por uno de las licitadores que había recurrido previamente los pliegos en vía judicial. El TARCJA tiene en cuenta para inadmitir el recurso especial que “… una vez que el órgano jurisdiccional dicte sentencia solo pueden darse dos escenarios posibles: que se estimen las pretensiones de la recurrente anulándose los pliegos y en consecuencia, todos los actos posteriores del procedimiento regidos por los mismos, incluida la adjudicación -en cuyo caso quedaría sin objeto el presente recurso-, o que se confirme la resolución dictada por este Tribunal en cuyo caso se produciría el efecto de cosa juzgada. Ambos escenarios conllevarían el mismo resultado, la inadmisión del recurso interpuesto”. También en este caso el Tribunal rechaza entrar al conocer y resolver las nuevas causas de nulidad invocadas en el recurso especial, reproduciendo los argumentos utilizados en la Resolución TACRC nº 723/2018.
La conclusión a la que se puede llegar a vista de estas Resoluciones es que estos Tribunales Administrativos de Contratación (TACRC y TARCJA), ante el vacío legal existente, van perfilando poco a poco una doctrina ad hoc de la litispendencia, que determina la inadmisión del recurso especial contra un acto del procedimiento de licitación, cuando previamente se haya recurrido en vía judicial otro acto de este procedimiento y ello aun cuando se fundamente en otras causas de invalidez. Esta doctrina se tendrá que ir completando a medida que se vayan dando nuevas situaciones, como puede ser que el recurso especial se interponga con carácter previo al recurso judicial, en cuyo caso habrá que plantearse si la solución adecuada pasa por aceptar una litispendencia sobrevenida. O cuando el recurso especial contra el acto de adjudicación lo interponga una persona o entidad distinta de la que ha interpuesto previamente el recurso judicial, aun cuando coincidan algunas de las causa de invalidez.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
En una entrada anterior del blog (aquí), comentó José María Agüeras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), en la que se reconocía al licitador excluido legitimación para impugnar el acto de adjudicación del contrato. Esta sentencia venía a contradecir la doctrina mantenida por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, que negaban a los licitadores previamente excluidos la legitimación para recurrir el acto de adjudicación.
Pues bien, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en la reciente Resolución 208/2018, de 2 de marzo, se ha pronunciado sobre esta cuestión, acogiendo la interpretación que hace el TJUE y reconociendo al licitador excluido legitimación para recurrir el acto de adjudicación.
Los hechos relevantes en este caso son los siguientes. El Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos de la Región de Murcia licitó el contrato de “Servicio para el transporte y eliminación del rechazo de selección procedente de CETRASE en vertedero autorizado”. Participaron en esta licitación, una UTE integrada por varias empresas y otra empresa. La UTE fue excluida por el órgano de contratación al considerar que no habían acreditado adecuadamente la disponibilidad de vertedero. Finalmente, se adjudicó el contrato a la empresa que no había sido excluida.
Una de las empresas que formaba la UTE interpuso recurso especial contra el acto de exclusión y posteriormente la UTE recurrió ante el TACRC el acto de adjudicación. En la resolución que se comenta, que resuelve el recurso contra el acto de adjudicación, el TACRC se plantea en primer lugar la legitimación de la UTE que había resultado excluida para recurrir el acto de adjudicación. Y reconoce que en relación con esta cuestión ha mantenido “… la doctrina que postula la falta de legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación respecto del licitador que hubiera sido excluido del procedimiento de contratación, por razón de la imposibilidad de resultar adjudicatario, cuando tal acto de exclusión hubiera sido notificado no en el Acuerdo de adjudicación, sino con anterioridad, de forma separada”.
Sin embargo, el TACRC modifica la doctrina que había mantenido, acogiendo lo argumentado por la UTE recurrente que fundamentó su legitimación en la interpretación hecha por el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, (asunto C 355/15 Bietergemeinschaft), a la que antes se ha hecho referencia. Esta modificación de la doctrina mantenida sobre la falta de legitimación del licitador excluido, se ha fundamentado también en la reciente sentencia del TJUE, de 11 de mayo de 2017 (Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik y Polskie GórnictwoNaftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C-131/16), reproducida en parte en la Resolución del TACRC. En esta sentencia se aclara que lo determinante para que el licitador excluido pueda recurrir el acto de adjudicación, es que no haya adquirido firmeza el acto de exclusión, pudiendo en tal caso solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida.
La conclusión a la que se llega en la Resolución del TACRC es que “Procede en este punto acoger la tesis patrocinada por la recurrente. A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario”.
En este caso finalmente fue estimado el recurso interpuesto contra el acto de exclusión de la UTE, por lo que el recurso especial contra el acto de adjudicación quedó sin objeto. No obstante, el TACRC aprovecha esta Resolución para dejar patente la modificación de su doctrina, acogiendo la mantenida por el TJUE en las referidas sentencias.
Pedro Corvinos Baseca.
