Hace poco menos de un año –aquí-, nos hacíamos eco del criterio doctrinal mayoritario por parte de los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales y órganos consultivos en materia de contratación pública, de que el licitador que decida integrar su solvencia con medios externos de terceros, cuente con un mínimo de solvencia propio.
Recordemos que el artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP- exige de los operadores económicos, como una de las condiciones de aptitud para contratar con el Sector Público, que “acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas…/…” Si bien, el artículo 75 LCSP permite su integración con medios externos: “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades…/…”. Por ello, surgía la duda de si resulta posible integrar la totalidad de la solvencia mediante medios externos.
Ya señalamos en aquel artículo que el criterio generalizado es que sí debe exigirse un mínimo de solvencia propio del licitador, para poder integrarla con medios externos, pudiendo citar como más recientes al respecto, la Resolución 448/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, o la Resolución 637/2023, del TARC de la Junta de Andalucía. Como único pronunciamiento que yo he localizado a contracorriente, el Informe 9/21, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía: “…/…consideramos jurídicamente admisible que un licitador integre su solvencia acudiendo a medios externos sin necesidad de acreditar un mínimo de solvencia propia, sin más exigencia que demostrar que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato y teniendo en cuenta los demás requisitos establecidos en el artículo 75 LCSP.”
Descendiendo en particular al caso de que el contrato exija clasificación empresarial, nos hicimos eco en aquel artículo del Informe 29/2023, de 26 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que entiende igualmente exigible en este caso un mínimo de solvencia propio del licitador, en el sentido de que éste se encuentre en todo caso clasificado, aunque dicha clasificación sea insuficiente para alcanzar la exigida por el poder adjudicador: “Respecto al nivel de clasificación exigida, ni la LCSP ni el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecen un mínimo de clasificación exigible ni para los miembros de las UTEs ni para las empresas licitadoras que concurran individualmente pero que completen las exigencias de solvencia con los medios de otra empresa clasificada al amparo del artículo 75 de la LCSP. En su virtud, siguiendo lo dispuesto en el artículo 77.1.a) de la LCSP, bastará que el licitador esté clasificado como contratista de obras …/…”
Por eso, me ha llamado poderosamente la atención la reciente Resolución 826/2024 del TACRC, objeto de este comentario: se interpone REMC frente a la adjudicación de un contrato de obras para la ejecución, conservación y mantenimiento para la mejora energética de un edificio. La clasificación exigida es la C-9-6, y al respecto la cláusula 14 del PCAP indicaba lo siguiente: “La falta o insuficiencia de la clasificación no podrá suplirse mediante la integración de la solvencia con medios externos” Sin embargo, la entidad adjudicataria acredita como clasificación propia la C-9-4, aportando compromiso de integración con medios externos de la solvencia de una tercera empresa, clasificada en la categoría C-9-6 exigida, lo que sin duda infringe la extractada cláusula del Pliego, pero es acorde, sin embargo, con el artículo 75 LCSP y con el citado Informe 29/2023 JCCA.
El órgano de contratación le adjudica el contrato, pero por considerar que no se trataba en realidad de un supuesto de integración de solvencia con medios externos, sino de solvencia propia, al pertenecer la empresa con la que el adjudicatario completaba su clasificación, a su mismo grupo empresarial: “el órgano de contratación, en el informe remitido a este Tribunal, sostiene que la integración de la solvencia se ha realizado por la adjudicataria por medios propios del grupo de empresas al que pertenece”. El recurso especial interpuesto por otro licitador ataca, como es lógico, la adjudicación del contrato, por entender que se ha llevado a cabo con incumplimiento de la cláusula 14 PCAP.
Pues bien, el Tribunal, con base en la jurisprudencia del TJUE, en particular su Sentencia 7 de abril de 2016, asunto C-324/14- “Apelski Dariusz”, que permite al poder adjudicador “indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, reglas precisas que permitan a un operador económico basarse en las capacidades de otras entidades”, entiende que la cláusula impide en efecto completar la clasificación con medios externos, aunque me atrevería a decir que muy convencido no está, puesto que más bien se dedica a continuación a insistir en que el órgano de contratación no está cuestionando la cláusula 14 PCAP, al haber considerado la solvencia del tercero como propia del licitador: “el órgano de contratación no ha alegado que no proceda la aplicación de esa previsión, ni que deba darse otro tipo de interpretación a la vista del resto de párrafos incluidos en esa cláusula, sino que sus argumentos van dirigidos a justificar que, al aportarse la clasificación y el compromiso de medios por una empresa perteneciente al mismo grupo que la adjudicataria, no se trata de una integración de solvencia con medios externos…/…”
De forma que, recordando por último el valor vinculante de los pliegos, estima el recurso interpuesto y anula la adjudicación del contrato: “el PCAP es la Ley que rige la contratación entre las partes y al pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad. En consecuencia, teniendo en cuenta la regla precisa prevista en el pliego que impide completar la clasificación integrando solvencia con medios externos, procede estimar este motivo de impugnación.” De nuevo, no parece muy convencido el Tribunal, pues tras la tímida invocación inicial de la mencionada STJUE, toda su argumentación gira en torno al carácter de lex contractus del pliego, y al no cuestionamiento de la cláusula por el órgano de contratación en su contestación al recurso.
Para mí, la solución adoptada no es correcta. Ante una cláusula manifiestamente ilegal como ésta, pues veta la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos prevista en el artículo 75 LCSP, una interpretación amplia del principio de congruencia debiera permitir al Tribunal anular la citada cláusula y confirmar la adjudicación, aun cuando no hubiera sido impugnada indirectamente (como iba a serlo, si el recurrente buscaba precisamente la aplicación literal de la misma). Como ya hemos defendido en otras ocasiones, si bien el artículo 57.2 LCSP configura de forma mucho más estricta el principio de congruencia en la resolución de los recursos especiales a como lo hace el artículo 119.3 LPAC, que permite al órgano administrativo competente para resolver los recursos decidir sobre todas las cuestiones derivadas del procedimiento, aunque no hayan sido alegadas por los interesados, habría que considerar, haciendo una interpretación lógica del artículo 57.2 LCSP, que también los tribunales administrativos de contratación puedan, al igual que los órganos administrativos ordinarios, introducir motivos relevantes para resolución de los recursos especiales, distintos de los alegados por las partes, previa audiencia de éstas.
Una última reflexión, al hilo del “reclamo” anterior: la STJUE invocada por el TACRC para tratar de defender inicialmente la legalidad de la cláusula, invoca el principio de proporcionalidad a la hora de permitir al poder adjudicador establecer reglas precisas que permitan a un operador económico basarse en las capacidades de otras entidades: “le corresponderá garantizar que las reglas que fije estén relacionadas con el objeto y la finalidad del citado contrato y sean proporcionadas a éstos”. Me pregunto: ¿es proporcional entender que una empresa clasificada en la categoría C-9-4, que completa su solvencia con otra clasificada en C-9-6, no reúne un mínimo, más que suficiente, de solvencia propio?
José María Agüeras Angulo
Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.