La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC, en adelante) ha publicado recientemente su Informe IPN/CNMC/010/15 de 16 de julio, referente al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. Siempre es interesante su análisis sobre la contratación pública, más centrado en lo económico que en lo jurídico, lo que permite extraer conclusiones relevantes respecto de la perspectiva económica de la contratación pública.

Lo cierto es que tanto la legislación sobre la materia como la práctica administrativa, se han centrado en los aspectos jurídico-formales de la contratación pública, descuidando los aspectos económicos. No hay que olvidar la repercusión económica que tiene la contratación pública, que viene a suponer un 18,5% del PIB en el caso de España.

De ahí que la CNMC en este informe, y también en el informe PRO/CNMC/001/15 de 5 de febrero, referente al “Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”, centre su análisis en la búsqueda de la eficiencia, que relaciona directamente con la salvaguarda de la libre competencia y, por ende, de la concurrencia.

El informe de la CNMC valora de forma positiva los avances del Anteproyecto de LCSP en todo lo relativo a la simplificación y transparencia. Sin embargo, destaca este organismo que la proyectada reforma vuelve a quedar a medio camino en la consecución del objetivo de la eficiencia en la contratación pública. La salvaguarda de la libre competencia es para la CNMC el principio que ha de informar la contratación pública en aras a lograr la eficiencia: sin competencia no hay eficiencia, se desaprovechan recursos públicos y aumenta exponencialmente el riesgo de colusión, más proclive a producirse en el ámbito de la contratación pública debido a la heterogeneidad de órganos y procedimientos, la escasez de operadores en algunos sectores, y las barreras a la entrada y a la información. La CNMC estima en un 25 por 100 la desviación al alza en los precios de adquisición de los bienes y servicios públicos, que genera la falta de concurrencia.

Ya en su informe de 5 de febrero, la CNMC consideraba que la aplicación del principio de libre competencia en la contratación pública española era manifiestamente mejorable, y ello pese a los sucesivos cambios normativos internos por la trasposición de las Directivas comunitarias, encaminados a integrar en nuestro ordenamiento los principios comunitarios de libre acceso, publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación. De hecho, la CNMC lamenta que el futuro texto peque de un excesivo carácter formal, despreocupándose una vez más de la racionalidad económica. De manera que sus observaciones generales al texto del APL no son sino la reiteración en gran parte de las debilidades del sistema nacional puestas ya de manifiesto en su Informe de 5 de febrero.

Así, critica la CNMC que el APL continúe primando el cumplimiento formal sobre el finalista (relación calidad-precio), y la regulación administrativa sobre el sistema de aprovisionamiento puramente económico; el empleado público y el poder público siguen careciendo de incentivos que les impulsen a la consecución de una contratación pública eficiente. El sistema proyectado continúa sin alcanzar la total simetría de la información, los sistemas de evaluación siguen siendo más formales que económicos y, a mayor abundamiento, la introducción de cláusulas sociales, advierte, pueden desviar la eficiencia y la competencia, poniendo en peligro la prevalencia de éstos respecto de las cláusulas sociales, con el consiguiente riesgo de aumentar la discrecionalidad y reducir la objetividad y la transparencia.

Uno los puntos débiles del sistema que la CNMC señala es, como acabamos de apuntar, la falta de una información simétrica y total, clave para la maximización de la competencia, no sólo en el procedimiento de licitación, cuyas implicaciones son evidentes, sino también en fase de ejecución del contrato, por su efecto disciplinador.

Se considera crucial también para el logro de la información simétrica la estandarización de los contratos, que, según la CNMC, continuará sin lograrse al no incluir el APL un régimen de disciplina en el correcto uso de los códigos CPV; lo mismo sucede con la incorrecta calificación de los contratos, anomalía demasiado frecuente y de graves repercusiones por el efecto asimétrico que conlleva.

Lo hasta aquí expuesto hace referencia al legislador, pero interesa, por último, destacar el acertado análisis que la CNMC realiza en su Informe de 5 de febrero sobre los aplicadores de la norma, esto es, los órganos de contratación. Estos, señala, rara vez entran a analizar la adecuación económica del conjunto de decisiones que toman en materia de contratación, ni evalúan desde una perspectiva económica y con carácter previo, la utilización de uno u otro instrumento y consiguiente elección del más eficiente, tendiendo más bien a utilizar aquello que se conoce y que no necesariamente es lo más eficiente.

Para acabar, mención aparte merece la estimación del precio del contrato, que pese a las previsiones legales en cuanto a su determinación dista mucho, en demasiadas ocasiones, de guardar relación con los precios efectivos de mercado, lo que aleja al procedimiento del objetivo de la eficiencia; una baja excesiva con frecuencia tiene su origen en una incorrecta determinación del precio y no en la manifestación de la competencia. Acusa también a los órganos de contratación del elevado grado de incumplimiento en la remisión de información contractual al Registro de contratos del Sector Público y otras remisiones preceptivas en general y, en particular, lamenta el escasísimo empleo del recurso previsto en la D.A. 23 del vigente TRLCSP -comunicación a la CNMC de indicios de prácticas colusorias o anticompetitivas.

 José María Agüeras Angulo

 Pedro Corvinos Baseca