Después de un tiempo funcionando el nuevo sistema casacional en el orden contencioso-administrativo, se van apreciando, como es lógico, algunas deficiencias, desajustes o disfunciones. Me referiré en este artículo a un curioso asunto en el que el TS resuelve el caso concreto planteado en el recurso de casación interpuesto, pero sin formar jurisprudencia sobre las cuestiones respecto de las que el Auto de admisión había apreciado interés casacional objetivo.
El ATS 4177/2017, 3 de mayo admitió el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:“(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, (b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto”. Hice un comentario crítico de este Auto, que puede verse aquí.
Es oportuno recordar que la controversia surge como consecuencia de los recursos interpuestos contra las liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales -aprobado por la Ley 16/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña-, en los que se solicitó cautelarmente la suspensión de la ejecutividad de estos actos. Los recursos se fundamentaron, entre otros motivos, en la incompatibilidad de este impuesto con la normativa comunitaria.
El TSJ de Cataluña rechazó la medida cautelar solicitada. Los autos desestimatorios fueron recurridos en casación y estimados por el TS, que aprovechó la ocasión para perfilar la doctrina del fumus boni iuris, destacando el papel que juega esta doctrina cuando el acto impugnado puede estar en contradicción con el derecho europeo, en cuyo caso la primacía de este derecho sobre el derecho interno, le da al derecho europeo una apariencia de buen derecho que justifica la suspensión cautelar del acto recurrido.
La entidad recurrente con estas sentencias favorables del TS, solicitó de nuevo al TSJ de Cataluña la concesión de la medida cautelar previamente denegada. La nueva solicitud fue rechaza por el TSJ, argumentando que no se había producido un cambio en las circunstancias fácticas que motivaron la denegación previa, dado que la nueva jurisprudencia es una variación jurídica que no justifica la modificación solicitada. Frente a este auto rechazando la concesión de la medida cautelar previamente denegada, se interpuso el recurso de casación admitido.
El Tribunal Supremo, en la sentencia 4405/2018, de 18 de enero, reconoce de entrada la dificultad de formar jurisprudencia en una materia como la de las medidas cautelares, dado su carácter casuístico y circunstancial; se dice –fundamento de derecho tercero- lo siguiente: “… el carácter casuístico y circunstancial que preside el enjuiciamiento de las medidas de aseguramiento del objeto del proceso y que, por ello mismo, dificultan notablemente el establecimiento general de pautas doctrinales o de criterios objetivos de validez universal para determinar si tales resoluciones judiciales son o no correctas”.
Y se sigue diciendo: “Este régimen impide atribuir un carácter absoluto a la doctrina interpretativa general que en el auto (de admisión) se pretende establecer, pues en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen aljuez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Ambos conceptos jurídicos indeterminados, de amplia configuración y predominantemente circunstanciales o de ponderación equilibrada, dificultan la decisión que el auto nos propone, si éste ha de ser concebido en términos generales.
De manera que la sentencia no forma jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas en el auto de admisión, poniendo en cuestión el interés casacional objetivo apreciado en este auto. No obstante, se hacen algunas precisiones al respecto que conviene tener en cuenta. Se dice que al igual que cabe la posibilidad de modificar o revocar las medidas cautelares adoptadas por cambio de circunstancias –artículo 132.1 LJCA-, se pueden conceder medidas cautelares previamente denegadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 736.2 de la LEC. En principio, la modificación o revocación de las medidas cautelares adoptadas, y también la concesión de las previamente denegadas, solo cabe cuando se produce un cambio de circunstancias fácticas, no jurídicas. Sin embargo, no se descarta de plano la posibilidad de alterar las medidas cautelares o conceder las previamente denegadas, por cambios de índole jurídica.
Se argumenta lo siguiente: “… la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta: así, por ejemplo, sería razonable adoptar una medida cautelar antes denegada para acceder a la suspensión cautelar de una sanción en presencia de una norma legal sobrevenida más favorable al sancionado”.
Hechas estas consideraciones sobre la alteración de las medidas cautelares por el cambio de circunstancias, sin llegar a formar jurisprudencia, la sentencia entra a resolver el caso concreto que se le plantea. Como ya señalé en el comentario que hice al Auto de admisión, resultaba interesante comprobar como incidiría en la resolución del recurso, la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asunto C‑233/16), que declaró compatible con la normativa europea el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. Ya se ha dicho que el TS había estimado los recursos contra la denegación de la suspensión cautelar de las liquidaciones de este Impuesto por el TSJ de Cataluña, amparándose en la doctrina del fumus boni iuris, al considerar que estos actos podían estar en contradicción con el derecho europeo.
La sentencia que nos ocupa entiende que el fumus boni iuris tenido en cuenta en las referidas sentencias del TS, ha quedado “neutralizado” por la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018. La desaparición sobrevenida del fumus boni iuris por el cambio de circunstancias jurídicas provocado por esta sentencia, determina, como no podía ser de otra forma, la desestimación del recurso de casación.
Lo relevante de esta sentencia es la conclusión a la que llega acerca de que el carácter casuístico y circunstancial de la justicia cautelar, impide que pueda apreciarse interés casacional objetivo para formar jurisprudencia cuando se enjuician medidas cautelares.
Pedro Corvinos Baseca
