La base jurídica de la doctrina conocida como self-cleaning o auto corrección, la encontramos en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública -en adelante DCP-, que dispone lo siguiente: “Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación…/…” Dichos apartados 1 y 4 regulan las causas de exclusión del operador económico (de obligatoria y facultativa transposición al derecho interno, respectivamente), transpuestas en nuestro derecho interno como causas de prohibición de contratar, reguladas en el artículo 71 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE -en adelante LCSP-.
Recordemos que el artículo 65.1 LCSP exige al operador económico tres condiciones de aptitud para contratar con el Sector Público: “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”. Respecto de dichas condiciones de aptitud, señala el artículo 140.4 LCSP que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”.
Por tanto, el artículo 57.6 DCP, que como después veremos goza de efecto directo, exceptúa lo dispuesto con carácter general en el artículo 140.4 LCSP, en cuanto, en referencia en particular a las causas de prohibición de contratar, permite su auto corrección posterior. Sin embargo, las otras dos condiciones de aptitud -capacidad y solvencia-, no podrán corregirse con posterioridad a la finalización del plazo de presentación de ofertas, si no se poseían en dicho momento, tal y como señala la Resolución 1515/2023 del TACRC.
La transposición del artículo 57.6 DCP al derecho español, a través del artículo 72.5 LCSP, fue incompleta, ya que este precepto permite aplicar medidas de auto corrección o self-cleaning únicamente a causas de prohibición que requieran de una previa declaración -recordemos que el artículo 72 LCSP distingue entre supuestos de apreciación directa de la causa de prohibición, de aquellos otros que requieren de una previa declaración que fije su alcance y duración-. Sin embargo, a partir de la STJUE de 14-1-21, asunto C‑387/19, se consagra el efecto directo del artículo 57.6 DCP, de forma que cabe entender aplicables dichas medidas de auto corrección a cualquier causa de prohibición de contratar (salvo, por cierto, que la causa de exclusión/prohibición derive de una sentencia judicial firme, artículo 57.6 in fine DCP). Así lo indicó el Acuerdo del Pleno del TACRC de 5 de abril de 2022, sobre la aplicación de las prohibiciones para contratar: “Ahora bien, la decisión de exclusión se matiza para todos los motivos (sean de necesaria o facultativa trasposición al derecho interno) por lo dispuesto en el artículo 57.6 de la Directiva…/… Esta previsión tiene efecto directo y, como tal, ha de ser incorporada al Derecho interno tal y como ha señalado la Sentencia del TJUE de fecha 14 de enero de 2021.”
Una puntualización importante: el artículo 57.2 DCP regula la causa de exclusión específica -para nosotros de prohibición- relativa a no encontrarse el operador económico al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y regula asimismo, in fine, su posible auto corrección: “El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.”. Lo que lleva a preguntarse si también este precepto goza de efecto directo; parece que así lo entiende el TACRC, que en su Resolución 500/2022, señala: “Cuando se aprecie la existencia de una prohibición de contratar en el trámite regulado en el artículo 150.2 de la LCSP, el órgano de contratación debe ponerlo de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, tal y como dispone el artículo 57.2, último párrafo de la Directiva 2014/24/UE al regular la exclusión por el incumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social…/…” Esta aclaración es importante, pues sin duda se trata de la causa de prohibición más frecuente, y además, de apreciación directa por los órganos de contratación.
En conclusión, a través de las medidas de auto corrección o self-cleaning, el licitador debe tener la oportunidad de corregir, mediante un trámite de audiencia -que podrá coincidir o conferirse a través de alguno de los trámites ordinarios del procedimiento de adjudicación, como lo es el requerimiento previo a la adjudicación previsto en el artículo 150.2 LCSP- su situación inicial de prohibición de contratar, que determinaría falta de aptitud para contratar con el sector público, si demuestra de forma suficiente su fiabilidad al órgano de contratación. En qué consista esa demostración de fiabilidad, dependerá de cuál sea la causa de prohibición de contratar en que el licitador ha incurrido. Poniendo varios ejemplos, si la causa de prohibición es no encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, la fiabilidad se recuperaría regularizando dicha situación; si la causa se refiere a no disponer de un plan de igualdad debidamente inscrito, el licitador podrá corregir dicha situación inscribiendo el Plan; o si la causa de prohibición se refiere a haber sido sancionado por infracción en materia de competencia, podrá restaurar su fiabilidad con la puesta en marcha, por ejemplo, de medidas de compliance.
Para finalizar, nos referiremos a una casuística que, en este tipo de situaciones, puede producirse: se trata de aquellos casos en que, sin perjuicio de la posibilidad de la auto corrección, el licitador no había declarado a través del DEUC, incurrir en la causa de prohibición de que se trate; es decir, habría incurrido, a priori, en falsedad en la declaración responsable relativa a que se reúnen las condiciones de aptitud para contratar, lo que constituye asimismo otra causa de prohibición de contratar, prevista en el artículo 71.1 e) LCSP: “e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1” . Veamos dos casos en que se dio esta circunstancia, y que los tribunales respectivos resuelven con base en parámetros bien distintos:
La Resolución 307/2023 del TACP de Madrid, resuelve el recurso especial interpuesto por un licitador que no se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias y con la seguridad social, de forma que, en aplicación de la doctrina del self-cleaning, procedió a regularizar los pagos pendientes antes de la adjudicación. Sin embargo, la Mesa de Contratación entendió que había incurrido en la causa de prohibición de contratar relativa a falsedad en su declaración responsable, por haber declarado estar al corriente de sus obligaciones tributarias y sociales, cuando no era así: “De acuerdo con el apartado 1) del presente documento la empresa tiene deudas con Seguridad Social a fecha de la declaración responsable. De este modo, se entiende que ha incurrido en falsedad en dicha declaración, lo que constituiría un supuesto de prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.1. e) de la Ley de Contratos del Sector Público.”
Para el Tribunal no es admisible el proceder de la Mesa, pues a su juicio, debe concurrir intencionalidad para poder apreciar esta causa de prohibición: “…/… no se aprecia la concurrencia del elemento intencional necesario de esa falsedad por este Tribunal…/…”, y en este caso, la deuda más elevada del licitador no tenía, en apariencia, carácter tributario: “El canon concesional de los expedientes 28/2017 y 76/2018 se configura en sus pliegos como una contraprestación contractual distinta de las tasas por ocupación de dominio público, de carácter no tributario”. Además, en una interpretación literal del precepto, entiende el TACP que ha de ser el DEUC el documento falseado, no cualquier otro documento: “El artículo 71.1.e) LCSP refiere específicamente a la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 de la LCSP, esto es al documento europeo único de contratación…/… El documento en que se dice cometida la falsedad no es propiamente la declaración responsable normalizada del artículo 140 (documento europeo único de contratación), sino una declaración responsable que se anexa a la solicitud de participación, de quince puntos, y que debe adjuntarse a la solicitud de participación en este procedimiento restringido.” En el mismo sentido (exigir el requisito de intencionalidad para la apreciación de esta causa de prohibición), se pronunció asimismo el TACRC en su Resolución 291/2023.
También muy interesante la postura del OARC del País Vasco en su Resolución 28/2024, que se centra en el principio de proporcionalidad, que entiende debe aplicarse en todo caso por tratarse de una causa exclusión que en la DCP es facultativa -artículo 57.4 i)- de forma que si la influencia real que la falsedad ha generado en el desarrollo del procedimiento es nula, no procederá la exclusión. En este caso, el licitador declaró en el DEUC no haber sido declarado culpable de una falta profesional grave y no haber celebrado acuerdos destinados a falsear la competencia, cuando queda probado que sí lo había sido. Sin embargo, el OARCE entiende que, dado que el propio órgano de contratación era conocedor de dichas circunstancias (por traer causa de una licitación del mismo Ayuntamiento), la incorrecta cumplimentación del DEUC no ha tenido influencia real en el procedimiento de adjudicación, lo que le lleva a rechazar su exclusión: “…/… la “información engañosa” contenida en el DEUC no era en ningún caso apta para adulterar en favor de XXXXXXXXXX el curso del procedimiento y, especialmente, la apreciación de la prohibición. Como ya se ha señalado anteriormente, el Ayuntamiento no podía desconocer, como mínimo, la ROARC 93/2021, en la que se acredita una práctica colusoria practicada en un procedimiento de adjudicación anterior del mismo poder adjudicador y con el mismo objeto que el ahora impugnado. Esta circunstancia debió poner en marcha la actuación del poder adjudicador para aclarar, previa audiencia, la capacidad de contratar de la empresa, con independencia del contenido del DEUC. En este sentido, la cuestión habría sido diferente si, por ejemplo, la información se hubiera transmitido en el marco de un procedimiento tramitado por otro poder adjudicador, desconocedor de la ROARC 93/2021.”