Un Ayuntamiento no puede incurrir en abuso de posición dominante cuando actúa como poder adjudicador

Autor: Pedro Corvinos Baseca

El Tribunal Supremo acaba de dictar una interesante sentencia –STS 1624/2023, de 30 de marzo ECLI:ES:TS:2023:1624– en la que vuelve a pronunciarse sobre la cuestión de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia. Ya se había pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 9 de marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha, y posteriormente en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013), asunto Vinos de Jerez. La conclusión a la que se llegó en estas sentencias es que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia. Se precisaba que el hecho de que una conducta infractora se realizase por la Administración invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina que deba operar la cláusula de exclusión prevista en el artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias.

El asunto que se trata en la reciente sentencia del TS que aquí se comenta es algo diferente. Resuelve un recurso de casación contra una sentencia del TSJ de Aragón, que desestima el recurso contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón,  acordando el archivo de la denuncia formulada por una entidad y la no apertura de un procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Zaragoza, por la negativa a entregarle los datos necesarios para que esta empresa pudiera prestar el servicio de pago del estacionamiento en las áreas reguladas, del que es concesionario otra sociedad mercantil.

 Se le reprocha al Ayuntamiento de Zaragoza una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante, por negarse a entregar a una empresa los datos necesarios para poder operar en la plataforma de pagos del estacionamiento regulado, servicio gestionado por otra empresa que había resultado adjudicataria de la concesión de la gestión de este servicio. La entidad recurrente alega que el Ayuntamiento ha actuado como agente facilitador de la conducta de abuso de posición de dominio, en la medida en que los Pliegos de la licitación han permitido que la concesionaria pueda actuar en exclusiva en el mercado de servicio de pagos y negar el acceso a otras plataformas de pago.

La sentencia considera, en primer lugar, que no se le puede imputar al Ayuntamiento una conducta anticompetitiva dado que no realiza en este caso una actividad económica: no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, limitándose a conceder la gestión de este servicio a una empresa. Se argumenta lo siguiente: “Pero no cabe imputar a la Administración Pública de forma directa ni indirecta el abuso de posición de dominio ex artículo 2 LDC, por la mera razón de que no presta directamente el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva”. Se concluye que el Ayuntamiento al adjudicar la concesión para la prestación de este servicio de estacionamiento, actúa en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium, lo que resulta incompatible con la pretendida existencia de un abuso de posición de dominio.

Ahora bien, el actuar como poder público no exime al Ayuntamiento de respetar la normativa de la competencia en el diseño de los pliegos que han de regir la licitación. La sentencia dice al respecto:

Lo que sí realiza la Administración como «poder adjudicador» es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia, como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala. De forma que las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general. Criterios y principios del derecho de competencia que han de aplicarse a los mercados que pueden funcionar en condiciones competitivas. Y en el supuesto de que el contrato de concesión de gestión del servicio formalmente adjudicado por una Administración implique una restricción o barrera a la competencia, dicha actuación administrativa que ejecuta o realiza prerrogativas públicas, debe ser objeto de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde el enjuiciamiento de los actos sujetos al derecho administrativo”.

Es decir, corresponde a los órganos de la jurisdicción administrativa controlar si los pliegos que rigen una licitación imponen restricciones o barreras a la competencia. En este caso, se comprueba si el diseño de los pliegos ha supuesto otorgar a la concesionaria la exclusividad en la concreta prestación del servicio de pago mediante plataformas app y se concluye que “… la configuración de la concesión no implica per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago del estacionamiento mediante dichas tecnologías y aunque hubiera sido conveniente una mayor especificidad y claridad, cabe entender que en la medida que no incorpora expresamente la exclusividad en favor de la adjudicataria en relación con dicho servicio de pago mediante app, ni la exclusión de otros operadores en el pago, correspondía a la UTE concesionaria del servicio de estacionamiento discernir el acceso de otras entidades que pudieran prestar el servicio, como así se intentó por la recurrente frente a la concesionaria, actuación de ésta última que es ajena a este proceso”.

Tampoco se aprecia en la sentencia una actuación contraria al artículo 2 LDC derivada de la negativa del Ayuntamiento a suministrar los datos solicitados por la empresa recurrente, justificada en su condición de ente público licitante y en el desconocimiento de la información reclamada.

La respuesta que da el Tribunal a la cuestión de interés casacional que se le plantea es que: “La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Asimismo, tampoco puede considerarse contraria al derecho de la competencia la negativa del Ayuntamiento a proporcionar datos que afectan al desarrollo de la actividad económica del concesionario en los términos descritos”.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: La Ciudad de Fernand Léger.