Han llamado mi atención dos recientes resoluciones, de 1 de junio de 2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, números 468 y 474; ambas resuelven recursos interpuestos contra licitaciones convocadas por el Servicio Murciano de Salud para la prestación de servicios de mantenimiento integral de edificios e instalaciones sanitarias, y ambas terminan considerando nulo el criterio de adjudicación en ambos casos establecido, consistente en valorar el mantenimiento íntegro de la plantilla que viniera desempeñando las prestaciones objeto del contrato.
El interés que me suscita como Interventor local esta cuestión, en absoluto novedosa, estriba en que en el ámbito local los poderes políticos y los propios funcionarios, con el objetivo de preservar el buen funcionamiento del servicio de que se trate, suelen pelear por tratar de conservar a los mismos trabajadores adscritos hasta el momento de la licitación a la prestación del servicio; en muchas ocasiones no se busca con ello influenciar o dirigir el contrato hacia determinados terceros sino, sencillamente, garantizar una ejecución del futuro contrato que satisfaga con ciertas garantías los intereses municipales. La novedad es que esta vieja pretensión revive con motivo de la aparición de los criterios sociales de la mano de la normativa comunitaria, la cual permite, como es sabido, la introducción de criterios sociales si guardan relación con el objeto del contrato y tienen la debida proporcionalidad, de tal forma que no generen distorsiones en la competencia.
Por no extendernos, recordar que éstos se recogen en los considerandos 40 y 99, en relación con el artículo 67.2 -que regula los criterios de adjudicación permitiendo la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato-, de la Directiva 2014 24 UE sobre contratación pública -DN-; se refiere el considerando 99 a “proteger la salud del personal que participa en el proceso de producción, a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato o a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate podrán también estar sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de adjudicación de un contrato siempre que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato en cuestión.”
Pues bien, las resoluciones del TACRC confirman el criterio mantenido hasta ahora por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y por los Tribunales de Justicia, mucho antes de la aparición de las consabidas cláusulas sociales; demostrando que como se comentó por alguno de los ponentes en el Congreso Internacional de Contratación Pública celebrado en Cuenca en enero de este año, en relación con empleos dudosos de criterios sociales, las cosas son lo que son. Veámoslo.
En el caso de ambas resoluciones se resuelve respecto de dos licitaciones similares en las que, de hecho, el criterio es de evaluación automática, no sospechoso en principio de pretender dirigir o distorsionar la licitación; se denomina el criterio “Estabilidad en el empleo” -con la aparente intención de defender su carácter social-, y consiste en ambos casos en el compromiso de mantener durante la vigencia del contrato al personal que presta actualmente sus servicios en las instalaciones objeto del contrato, de forma que se asigna la puntuación máxima del criterio si el licitador se compromete al mantenimiento de la plantilla, y 0 puntos en caso contrario.
Pues bien, la Resolución 474/2017, muy breve, centra su análisis en su encaje como criterio social, que niega terminantemente: “la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato, ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse con los recurrentes que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho.”
Mucho más extenso es el razonamiento del TACRC en el caso de la Resolución 468/2017, que comienza recordando el posicionamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en contra de la utilización de la obligación de subrogación como criterio de adjudicación, en sus Informes 31/99 y 58/09, el primero de los cuales señaló: “la posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato, extremos que son los que deben ser objeto de determinación en los citados pliegos de cláusulas administrativas particulares”; doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de septiembre de 2014, 16 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2016, constituyendo por tanto jurisprudencia. Señala esta última en su F.D. sexto: “En efecto, en esa sentencia -en referencia a la de 16 de marzo de 2015- se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.”
El órgano de contratación en este caso no solamente invoca el carácter social del criterio, sino también la posibilidad de valorar la experiencia del personal prevista en el artículo 67.2 b DN -“b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”-. El TACRC admite que no basta con la reseña a los pronunciamientos consultivos y judiciales citados para resolver el recurso, considerando el efecto directo de determinados preceptos de la Directiva que regulan precisamente tanto la posibilidad de introducción de cláusulas sociales, como los criterios de adjudicación; por ello, resuelve separadamente sobre ambas cuestiones:
– En cuanto a la posibilidad de utilización del criterio como cláusula social, confirma el TACRC la plena vigencia de los pronunciamientos del Tribunal Supremo pese a la regulación comunitaria en esta materia: “Consideramos, pues, que hoy sigue plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como se ha expresado, proscribe el empleo de fórmulas semejantes, y ninguna de las razones que aduce el órgano de contratación en su informe resultan lo suficientemente convincentes para apartarnos de dicho criterio…/…la medida está destinada a favorecer a la plantilla actualmente existente, sin que conste que los trabajadores de la misma formen parte de un colectivo desfavorecido o vulnerable. …/… Este Tribunal entiende la preocupación del órgano de contratación ha de velar por la estabilidad laboral de los actuales empleados, pero no puede, sin desconocer el Ordenamiento vigente, amparar la introducción, como criterio de adjudicación, de una medida que favorece a unos trabajadores en detrimento de otros. ”
– En cuanto a su utilización como criterio de valoración de la cualificación y experiencia del personal ex. art. 67.2 b) DN, el TACRC niega dicha posibilidad salvo en casos de especial complejidad de la prestación: “con el criterio en cuestión no se propone valorar la calidad de los medios personales con que los licitadores pretendan ejecutar el servicio, sino que, antes bien, se lleva a cabo un juicio que entraña reputar más idóneo al personal actualmente en plantilla, sin permitir a los interesados contender sobre este punto…/… la posibilidad de tomar como criterio de adjudicación la experiencia o la formación de los trabajadores está subordinada a que “la calidad del personal pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato”, condición que, en la opinión de este Tribunal, no concurre en el que aquí examinamos…/… aunque es obvio que quien no conozca las instalaciones del hospital necesitará un período para familiarizarse con ellas, el tipo de prestación contratada no es de aquellas en las que la cualificación o experiencia del personal incida de manera significativa en su ejecución, máxime si se tiene en cuenta que el Pliego ni siquiera ha exigido en punto a la solvencia técnica una especial cualificación de la plantilla.”
Queda por tanto fuera de toda duda, que no cabe establecer como criterio de valoración, ya se argumente como cláusula social o como criterio relativo a la experiencia y cualificación del personal, el mantenimiento de la plantilla que viniera desempeñando los servicios objeto de licitación.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de administración local de categoría superior