Energías renovables, planeamiento urbanístico y unidad de mercado

Autor: Pedro Corvinos Baseca

El despliegue de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable se ha producido y se está produciendo en buena medida sin la previa aprobación de instrumentos de planificación territorial que determinen las zonas aptas para la implantación de estas instalaciones.

El Estado Español ha asumido la obligación de desplegar una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, como medio para contribuir en la lucha contra el cambio climático. El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC), al que el TS considera <<…como un instrumento de planificación administrativa vinculante y, por tanto, en los términos expuestos, como una disposición de carácter general>> (FD Quinto STS 3410/2023 -ECLI:ES:TS:2023:3410-, de 18 de julio), impone como objetivos lograr un 42% de renovables sobre el uso final de la energía y un 74% de energía renovable en la generación eléctrica, para lo cual se prevé la instalación de una capacidad adicional de generación eléctrica con renovables de 59 GW.

Existe, pues, la obligación, que incumbe al Estado español, de promover el despliegue de estas instalaciones, pero, de momento, ni el Estado ni tampoco las Comunidades Autónomas han aprobado instrumentos de planificación territorial con el fin de determinar las <<zonas favorables para las energías renovables>>. Recientemente la Comunidad Autónoma del País Vasco ha iniciado el procedimiento para la elaboración de un Plan Territorial Sectorial de las energías renovables en Euskadi (ORDEN de 22 de marzo de 2021, de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente) Lo que sí han hecho algunas Comunidades Autónomas –Cataluña; Comunidad Valenciana; Castilla y León y Navarra- es establecer mediante disposiciones legales algunos criterios para la ubicación de este tipo de instalaciones.

Parece lógico que una vez asumida la obligación de instalar en España una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, se determinen las zonas adecuadas para ubicar las instalaciones necesarias mediante los instrumentos de planificación territorial aprobados por las Comunidades Autónomas, con la coordinación del Estado.

La falta de planificación territorial ha tenido como consecuencia que hayan sido los promotores de las instalaciones los que han decidido la ubicación de éstas, condicionada al resultado de los controles ambientales efectuados en cada caso a través de los instrumentos de evaluación de impacto ambiental, a los que suelen estar sometidas estas instalaciones.

Ante la falta de planificación territorial de ámbito supramunicipal, algunos Municipios están reaccionando al creciente rechazo que en determinados sectores de la población provocan estas instalaciones –sobre todo las medianas y grandes instalaciones-, mediante la modificación del planeamiento urbanístico para impedir la ejecución en sus respectivos términos municipales. Surge así el fenómeno denominado Nimby, ‘not in my backyard‘, utilizando los Municipios el planeamiento urbanístico para impedir la ejecución de estas instalaciones, lo que puede poner peligro el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado español.

Este rechazo a las renovables en cada vez más Municipios coincide con el interés de la Unión Europa por agilizar el despliegue de estas instalaciones como medio también para hacer frente a la crisis energética provocada por la guerra de Ucrania, medida prevista en el plan REPowerEU aprobado por la Comisión Europea.

Cada vez son más los Municipios que utilizan la medida cautelar de la suspensión del otorgamiento de licencias urbanísticas y la modificación del Plan General de Ordenación Urbana para abortar la ejecución de proyectos de estas instalaciones en tramitación. Ya se están produciendo conflictos entre los Ayuntamientos y las empresas promotoras, que han acabado en los Tribunales al recurrir éstas tanto la suspensión del otorgamiento de licencias como la modificación de los Planes Generales.

La controversia que se plantea es si estos Ayuntamientos, en el ejercicio de sus competencias de ordenación urbanística, pueden impedir en sus respectivos términos municipales la ejecución de estas instalaciones, a cuyo despliegue se ha comprometido el Estado español en el desarrollo de las políticas europeas y nacionales en materia de cambio climático y transición energética.

Son varios los motivos utilizados por las empresas promotoras de estas instalaciones para cuestionar la capacidad de los Ayuntamientos de impedir la ejecución de estas instalaciones en sus términos municipales. Entre otros motivos, se está planteando que las restricciones impuestas en el planeamiento urbanístico al despliegue de las renovables vulneran la unidad de mercado, garantizada en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre (LGUM)

No es la primera vez que se suscita el conflicto entre ordenación de los usos del suelo a través del planeamiento urbanístico, con las consiguientes limitaciones y restricciones a determinadas actividades, y los principios que rigen la libre competencia. Este conflicto se ha planteado ya –en algunos casos suscitado por la intervención de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)-  en relación con las limitaciones impuestas en el planeamiento urbanístico a la implantación de establecimientos comerciales, de hostelería, viviendas de uso turístico e instalaciones de telecomunicaciones. El TS ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre este conflicto entre ordenación urbanística y unidad de mercado, en los recursos interpuestos contra instrumentos de planeamiento urbanístico que limitan el establecimiento en grandes ciudades de viviendas de uso turístico (VUT), entre otras en las sentencias 3842/2020 -ECLI:ES:TS:2020:3842- de 19 de noviembre (rec. casación 5958/201) y 2337/2021 -ECLI:ES:TS:2021:2337- de 2 de junio (rec. casación 7477/2019)

En estas sentencias se establecen los términos para resolver este conflicto señalando que para limitar en el planeamiento urbanístico el establecimiento de estas actividades se exige i) motivar la necesidad de tales límites y requisitos con fundamento en la salvaguarda de alguna de las razones imperiosas de interés general y ii) que estos límites y requisitos sean proporcionados a la razón imperiosa de interés general que se invoque, de tal manera que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica limitada.

La CNMC es consciente del grave problema que suponen las trabas, limitaciones y restricciones en el ámbito local al despliegue de las renovables, desde el punto de vista de la competencia y de la unidad de mercado. Así lo demuestra el hecho de que dentro del proyecto “Municipios y competencia”, promovido por este organismo, se haya abordado esta problemática, redactando un documento de trabajo (aquí) en el que se analizan los obstáculos locales al despliegue de las renovables y se proponen algunas acciones para conciliar el necesario impulso a las renovables con los intereses presentes en las esfera municipal.

Este organismo ya ha recibido recientemente una reclamación de una empresa promotora de una instalación de energía renovable por las restricciones impuestas a este tipo de instalaciones, mediante la modificación del instrumento de planeamiento municipal. Esta reclamación se ha formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 26 de la LGUM, contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 2 de las Normas Subsidiarias del Municipio de El Olivar, cuyo objeto es prohibir la instalación de plantas eólicas y huertos solares, limitando su uso al autoconsumo.

A la vista de esta reclamación, el Pleno del Consejo, en sesión celebrada el día 23 de mayo de 2023, ha emitido un informe en el que se concluye, en primer lugar, que la ejecución de las instalaciones de generación de electricidad mediante fuentes renovables debe considerarse una actividad económica sometida a la LGUM. Se concluye también que: i) la prohibición de instalar plantas eólicas y huertos solares, limitando su uso al autoconsumo, constituye un límite al ejercicio de esta actividad, por lo que ha de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados en el art. 5 LGUM y ii) que la prohibición puede basarse en razones imperiosas de interés general como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, previstas en el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.  Ahora bien, la mera invocación de estás razones no es suficiente para justificar la necesidad y proporcionalidad de la prohibición, siendo preciso acreditar el cumplimiento de estos principios.

Como quiera que la CNMC no ha tenido acceso a la documentación elaborada durante la tramitación de la modificación de las Normas Subsidiarias, no le ha sido posible comprobar si la restricción impuesta al despliegue de las renovables respeta los principios de necesidad y proporcionalidad. Por esta razón, el Pleno del Consejo de la CNMC ha decidido formular requerimiento previo a la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la CPOTyU de Guadalajara, por el que se aprueba definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de El Olivar, para que se remita a este organismo aquella documentación que justifique la necesidad y proporcionalidad de la prohibición de instalar plantas eólicas y huertos solares en el término municipal.

De manera que si enviada la documentación requerida, la CNMC comprueba que la restricción al despliegue de las renovables en el término municipal no respeta los principios de necesidad y ocupación, interpondrá recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la CPOTyU de Guadalajara, aprobando definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de El Olivar, al amparo de lo establecido en el artículo 28 LGUM.

Cabe pensar que tarde o temprano este conflicto por la restricción al despliegue de las energías renovables en el planeamiento urbanístico llegará al TS, y probablemente también al TJUE, que deberá ponderar si estas limitaciones responden a razones imperiosas de interés general y si son proporcionadas. A la hora de hacer esta valoración habrá que tener en cuenta que la actividad de producción de energía eléctrica es un servicio de interés económico general -artículo 2.2 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE)- y, además, que el Estado español se ha comprometido a promover el despliegue de una determinada potencia de generación de electricidad mediante fuentes de origen renovable, como medio para contribuir a paliar el gran problema ambiental que es el cambio climático.

Pedro Corvinos Baseca

Ilustración: Riviera Winter Colour Symphony, de Jock Macdonald