El plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución contractual tras la sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional

Ago 23, 2023 | Contratación pública

Autor: José María Agüeras Angulo

La entrada en vigor el pasado 17 de mayo de la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, me anima a comentar dos interesantes dictámenes emitidos respectivamente por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid y por el Consejo Consultivo de Andalucía, que analizan las consecuencias jurídicas derivadas de la Sentencia 68/2021, del Tribunal Constitucional, que eliminó el carácter básico del artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) Recordemos que el citado precepto, situado en la Sección Tercera del Capítulo I del Título I del Libro II de la Ley, regula la aplicación de las causas de resolución de los contratos administrativos, disponiendo: “8. Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.” Este precepto, de acuerdo con la Disposición Final Primera.3, revestía carácter básico.

El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 68/2021, de 18 de marzo, resolviendo precisamente un recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley interpuesto por el Gobierno de Aragón, concluye que el Estado se extralimitó en sus competencias al conferir carácter básico a dicho precepto, señalando: “El tribunal considera fundada la pretensión del recurrente, por cuanto se trata de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública (STC 141/1993, FJ 5). Por tanto, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”

La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid fue una de las primeras que, en su Dictamen n.º 576/21, de 10 de noviembre, analiza la posible aplicación supletoria del precepto tras perder su carácter básico. Ciertamente, muchos creímos inicialmente que asistíamos a una “supletoriedad sobrevenida” -el artículo 149.3 in fine de la Constitución, dispone que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.”- y que, por tanto, en caso de no regulación de desarrollo por la Comunidad Autónoma del procedimiento de resolución contractual, seguía siendo aplicable el plazo de ocho meses previsto en el artículo 212.8 LCSP, y no el exiguo plazo de tres meses previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las AAPP, para el caso de que las normas reguladoras de los procedimientos administrativos no fijen el plazo máximo para resolver y notificar los mismos.

Con la claridad expositiva que suele caracterizar a este órgano consultivo, recuerda primeramente la CJACM que dicho apartado se introdujo por recomendación del Consejo de Estado -en su Dictamen n.º 1116/2015 sobre el proyecto de LCSP-, considerando que a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aplicó el instituto de la caducidad a las resoluciones contractuales, el plazo general de tres meses previsto en la LPAC resultaba notoriamente insuficiente para el -a menudo- complejo proceso de resolución contractual, con la consiguiente posible afección al interés público. Por ello, una vez declarado el precepto contrario al orden constitucional de competencias, la CJACM analiza su posible aplicación supletoria en la Comunidad de Madrid, cuya normativa autonómica no regula dicho procedimiento, lo que evitaría acudir al plazo general residual del artículo 21.3 LPAC: «…/… No existe ninguna norma autonómica que establezca un plazo en el que hayan de resolverse los procedimientos de resolución contractual. Es más, tampoco existe una norma autonómica que contemple este procedimiento sino que se aplica el artículo 191 de la LCSP/17 (básico salvo su apartado 2º) y el artículo 109 del RGLCAP (básico según la disposición final 1ª). Por ello, el problema es determinar si es aplicable el artículo 212.8 de la LCSP/17 como derecho supletorio al amparo del artículo 149.3 de la Constitución Española o si ha de prevalecer el artículo 21 de la LPAC como normativa básica (disposición final 1ª de la LPAC).»

En su ratio decidendi expone la Comisión cómo ha de funcionar una cláusula de supletoriedad según la doctrina del Tribunal Constitucional -en particular los FFJJ 6º y 8º de su Sentencia 118/1996, de 27 de junio-, lo que le lleva a concluir que no procede su aplicación al caso en la Comunidad Autónoma de Madrid: “…/…De esta forma, para que proceda la aplicación supletoria del derecho estatal, es necesario que exista una laguna, en el sentido de ausencia de legislación específica para resolver un problema jurídico. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (rec. 3781/2017)…/… Es decir, si la Comunidad de Madrid no regula la duración del procedimiento se produce el supuesto fáctico previsto en el artículo 21.1 de la LPAC “cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo”, con la subsiguiente aplicación del plazo de tres meses. La aplicación de esa regla básica supone la inexistencia de laguna y por tanto hace innecesario acudir al derecho estatal no básico (artículo 212.8 de la LCSP/17 tras la STC 68/2021) como supletorio.”

Más recientemente, el Consejo Consultivo de Andalucía, en Dictamen 17/2023, de 12 de enero, admite haber aplicado incorrectamente el artículo 212.8 LCSP como supletorio en varios dictámenes anteriores, lo que lleva a modificar su doctrina desde ese momento: “argumentamos en dichos dictámenes que, aunque el precepto no tenga carácter básico, cabe su aplicación supletoria ex artículo 149.3 de la Constitución, por más que tal precisión no se contenga en el fundamento jurídico 7.C).c) de la referida sentencia, añadiendo que «el hecho de que el Estado no pueda utilizar la cláusula de supletoriedad para dictar normas con tal finalidad aplicativa (por todas STC 61/1997) es una cosa y otra que el Derecho estatal que no haya sido aprobado al amparo de la cláusula de supletoriedad no pueda ser supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». Sin embargo, a falta de regulación específica de la Comunidad Autónoma en esta materia, la prudencia aconseja rectificar dicho criterio y adoptar el que han mantenido la práctica totalidad de los órganos consultivos, que pasa por la aplicación de la norma básica contenida en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015…/…” Y finaliza recomendando encarecidamente al Gobierno autonómico impulsar un proyecto de ley que regule dicho plazo, considerando la manifiesta insuficiencia  del plazo general de tres meses establecido en el artículo 21.3 LPAC: “el Consejo Consultivo dirigirá un memorándum al Consejo de Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 2, párrafo tercero, de su Reglamento Orgánico, dando cuenta de la problemática expuesta, que justifica que la Comunidad Autónoma dicte una norma específica para evitar el daño que puede ocasionar la aplicación de un plazo tan breve a expedientes que frecuentemente requieren una tramitación dilatada y compleja.”

Señalar que, en el caso de Aragón, la citada Ley 11/2023, de uso estratégico de la contratación pública de la C.A. de Aragón, dentro del Capítulo IV de su Título II, que regula determinadas especialidades en materia de terminación de los contratos, dispone en su artículo 67.1 que  el plazo máximo general para resolver y notificar el procedimiento de resolución será de 8 meses, si bien en caso de concesiones de obras y servicios, así como contratos de obras, suministros o servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 10 millones de euros, el plazo máximo para resolver y notificar se fija en 12 meses.

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Blue on White, de Ellsworth Kelly