Comentario a la recomendación de la JCCA sobre el efecto directo de las nuevas directivas en materia de contratación pública

El objeto de este artículo es resumir los aspectos más relevantes de la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, aprobada por su Comisión permanente en sesión de 15 de marzo de 2016 y publicada en BOE de 17 de marzo.

Recordemos primeramente que el 26 de febrero de 2014 fueron aprobadas las nuevas Directivas en materia de contratación -Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre adjudicación de contratos de concesión –DC- y sobre contratación pública –DN-, respectivamente-, cuyo plazo de transposición se fijó en el 18 de abril de 2016, fecha en la que los Estados miembros debían tener en vigor sus normas internas de incorporación de las Directivas, lo que no ha sucedido en el caso de España, salvo modificaciones puntuales.

La Recomendación de la JCCA pretende poner de manifiesto, con carácter no exhaustivo, aquellos aspectos más relevantes de dichas Directivas que pueden estar afectados por el efecto directo, que ha venido siendo matizado por la Jurisprudencia comunitaria de tal forma que, sólo si la disposición comunitaria cumple los requisitos de suficientemente clara y precisa, y no sujeta a excepción ni condición alguna, cabe el reconocimiento de dicho efecto directo; advierte la JCCA que, en todo caso, la interpretación del derecho nacional deberá ser realizada, a partir del 18 de abril de 2016, de conformidad con las nuevas directivas, al objeto de alcanzar el resultado que éstas persiguen.

La Recomendación, referida exclusivamente al efecto directo de las directivas en contratos sujetos a regulación armonizada (SARA, en adelante), se estructura por modalidades contractuales, finalizando con una serie de disposiciones comunes a todos los contratos SARA. Seguiremos dicha estructura a efectos de resumir el contenido de la Recomendación:

1. Contratos de obra: Sustitución del anexo I TRLCSP por el anexo II DN en cuanto a las prestaciones objeto de los mismos; el nuevo umbral SARA, fijado por el artículo 4 DN en 5.225.000,00 euros, ya fue incorporado al derecho interno mediante Orden HAP/2846/2015 de 29 de diciembre.

2. Contratos de servicios: Extensión de la condición de SARA a cualquier contrato de servicios -en nuestro derecho interno, sólo pueden serlo contratos comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II TRCLSP-, siempre y cuando no sean objeto de exclusión expresa por los artículos 7 a 17 DN y superen el umbral correspondiente, fijado, para los servicios recogidos en el anexo XIV DN -servicios sociales y otros específicos- en 750.000 euros, y en el resto de servicios, en 135.000 o 209.000 euros según los casos –éstos últimos, ya incorporados al derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015-.

3. Contratos de suministro: Solamente gozarían de efecto directo los nuevos umbrales SARA, fijados en el artículo 4 DN en 135.000 o 209.000 euros según los casos; incorporados asimismo a nuestro derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015.

4. Contratos de colaboración público-privada: La Recomendación analiza esta modalidad contractual pese a carecer de regulación en las directivas comunitarias, en la medida en que estos contratos suelen revestir carácter mixto conforme a los artículos 136.a) y 313 TRLCSP y, por tanto, pueden incluir prestaciones propias de alguno de los contratos típicos SARA (obras, suministro, servicios o concesión), por lo que en tales casos deberán aplicárseles a estos contratos las disposiciones en materia de contratación mixta con efecto directo contenidas en dichas directivas, en el siguiente sentido:

   • cuando un contrato de colaboración público-privada tenga por objeto una o varias de las prestaciones propias de un contrato SARA de obras, suministros o servicios, el contrato se adjudicará conforme al régimen jurídico aplicable al tipo de contratación que caracterice al objeto principal del contrato (artículo 3.2 DN)

   • cuando compartan prestaciones propias de contratos SARA de ambas directivas -obras/suministros/servicios y de concesión de obras/gestión de servicios públicos-, el contrato se adjudicará conforme a las normas aplicables a los primeros, siempre que el valor estimado de la prestación objeto de la obra, servicio o suministro, supere el umbral correspondiente (artículos 3.4 DN y 20.4 DC)

   • cuando contenga prestaciones objeto tanto de concesión de obra pública como de gestión de servicios públicos SARA, se adjudicará con arreglo al régimen jurídico aplicable al objeto principal (artículo 20.1 DC primer párrafo)

   • cuando contenga concesiones de servicios mixtas -servicios recogidos en el anexo IV DC junto a otros servicios-, se adjudicará con arreglo al objeto principal –servicio con mayor valor estimado- (artículo 20.1 DC segundo párrafo).

5. Contratos de concesión: Aquí encontramos las modificaciones de mayor calado; la DC define dos modalidades de concesión, concesión de obras y concesión de servicios –que equivaldrían en nuestro derecho interno, respectivamente, a los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos SARA. De tal forma que, como primer efecto directo de relevancia, la JCCA advierte que los contratos de gestión de servicios públicos, que en el vigente TRCLSP no existen en modalidad SARA, podrán sin embargo revestir tal carácter si concurren en ellos los requisitos de la concesión de servicios regulada en la DC – comunes también a la concesión de obras:

   • superación del umbral fijado por el artículo 8 DC en 5.225.000,00 euros –ya incorporado a nuestro derecho interno mediante la citada Orden HAP/2846/2015 de 29 de diciembre.

   • tipificación como tales por la DC –artículo 5 y anexos de aplicación a cada una de las dos modalidades.

   • no exclusión expresa por la propia DC de su ámbito objetivo de aplicación -artículos 10 a 17 DC.

   • concurrencia del requisito de “transferencia del riesgo operacional” previsto en el artículo 5.1 DC: supera tal requisito al tradicional de explotación, pues supone la exposición real del contratista a las incertidumbres del mercado, abarcando los riesgos de demanda y de suministro, y evaluado conforme a las reglas establecidas en la DC; sin este requisito, estaremos ante un contrato de obras o de servicios SARA, sujeto por tanto a la DN, pero no ante una concesión.

Por tanto, concesiones de obra pública y contratos de gestión de servicios públicos que reúnan los anteriores requisitos, disfrutarán del régimen jurídico contenido en el TRLCSP para los contratos SARA, con los cambios que introduce el efecto directo de algunos preceptos de la DC; de forma que los contratos de gestión de servicios públicos que cumplan los requisitos para su calificación como SARA deberán regirse, en primer lugar, por las disposiciones de la DC con efecto directo; en segundo lugar, por las normas generales SARA contenidas en el TRLCSP y, por último, por las normas que para el contrato de gestión de servicios públicos contiene el TRLCSP. Sensu contrario, aquellos contratos que merezcan la calificación de contratos de gestión de servicios públicos conforme al TRLCSP, pero no de concesiones de servicios con arreglo a la DC por carecer del requisito de transferencia del riesgo operacional, deberán regirse en primer lugar -siempre que puedan calificarse como contratos de servicios SARA- por las disposiciones de la DN con efecto directo para dichos contratos; en segundo lugar, por las disposiciones del TRLCSP para contratos de servicios SARA y, por último, por la regulación interna del contrato de gestión de servicios públicos (TRLCSP).

En cuanto a la concesión de obras públicas, goza de efecto directo el anexo I DC, que sustituye al anexo I TRLCSP en cuanto a las prestaciones que pueden ser objeto de este contrato; lo anterior, junto al requisito de transferencia del riesgo operacional, son los nuevos requisitos que superan la regulación del artículo 7 TRLCSP y que por tanto permitirán la calificación de un contrato de concesión de obra pública como concesión de obra conforme a la DC y por tanto, SARA; de tal forma que, sensu contrario, la calificación de un contrato como concesión de obra pública conforme al artículo 7 TRLCSP, pero que no reúna los requisitos anteriores que permitan su calificación como SARA, determinará la aplicación al mismo, en primer lugar, de las disposiciones con efecto directo de la DN para contratos de obra; en segundo lugar, las disposiciones del TRLCSP para contratos de obras SARA y, por último, las normas del TRLCSP para los contratos de concesión de obra pública.

6. Recomendaciones aplicables a todos los contratos SARA:

Publicidad: Detalla la Junta en primer lugar aquellos anuncios que por efecto directo de las Directivas deberán ser objeto de envío obligatorio por medios electrónicos a partir del 18 de abril; en segundo lugar, advierte del efecto directo de los artículos 50 y 75 DN y 32 DC, en cuanto a los nuevos plazos de publicación de la formalización del contrato – 48 días en el caso de concesiones de obras y servicios, 30 en el caso del resto de contratos-, que sustituyen al previsto en el artículo 154 TRLCSP. Por último, en materia de publicidad nacional, gozan de efecto directo determinados preceptos de ambas directivas que impiden, en determinados casos, la publicación a nivel nacional antes de que se produzca la comunitaria.

Plazos: En el caso de los obras/suministros/servicios, mantienen su vigencia los plazos para la presentación de proposiciones/solicitudes contenidos en el TRLCSP por ser más amplios que los regulados en la DN, con algunas excepciones en el caso de procedimientos restringidos y negociados con publicidad. En cuanto a los contratos de concesión de obra y gestión de servicios, el efecto directo del artículo 39 DC sí determina la aplicación nuevos plazos respecto de los regulados en el TRLCSP, salvo en el caso de concesiones de obra pública que se sigan mediante procedimiento restringido. Advierte la Junta, por último, del efecto directo de la facultad de prorrogar el plazo de presentación de ofertas -artículo 47.3 DN- en el caso de contratos de obras, servicios y suministros en los que concurran los requisitos allí establecidos.

Procedimiento negociado: Tienen efecto directo los requisitos adicionales a los previstos en el TRLCSP, previstos en los artículos 26.4 y 32 DN para obras, servicios y suministros, y en el artículo 31 DC, para las concesiones, para el empleo de este procedimiento.

Disponibilidad electrónica de los pliegos: Efecto directo de la obligación contenida en los artículos 53 DN y 34 DC, de disponibilidad electrónica de los pliegos en el perfil de contratante en los términos allí indicados –hasta ahora incorporada en el derecho interno tal obligación únicamente para el sector público estatal mediante Real Decreto 814/2015-.

Nulidad y recurso especial: La JCCA advierte del efecto directo del artículo 46 DC, en el sentido de que la nueva delimitación de los contratos SARA modifica el ámbito objetivo de aplicación de las disposiciones del TRCLSP en ambas materias.

Sistemas dinámicos de contratación: Se reconducen a las normas del procedimiento restringido, en los términos previstos en el artículo 34 DN.

José María Agüeras Angulo

Pedro Corvinos Baseca