¿Cabe subsanar la no aportación de la documentación exigida en los distintos trámites del procedimiento de contratación pública?

Oct 15, 2023 | Contratación pública

Autor: José María Agüeras Angulo

Recordemos resumidamente los hitos más significativos en los que, en un procedimiento abierto tramitado para la adjudicación de un contrato público, el licitador debe presentar documentación ante el órgano de contratación:

– Declaración preliminar de que el operador económico reúne las condiciones de aptitud para contratar con el sector público. Dispone el artículo 140.1 a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP- que las proposiciones en el procedimiento abierto deben ir acompañadas de una declaración responsable ajustada al formulario de documento europeo único de contratación; cabe asimismo la exigencia adicional de determinada documentación en determinados supuestos (UTEs, solvencia con medios externos, exigencia de garantía provisional, empresas extranjeras, o cualesquiera otras circunstancias no comprendidas en el DEUC que pueda exigir en su caso el PCAP).

– Presentación de la oferta: dispone el artículo 157.1 que, tras calificar la documentación administrativa, procederá la apertura y examen de las proposiciones, precisando su apartado segundo que cuando existan criterios de adjudicación tanto evaluables de forma automática como sujetos a juicio de valor, los licitadores deberán presentar la proposición en dos archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la relativa a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

– Presentación por el licitador mejor clasificado de la documentación acreditativa de sus condiciones de aptitud -previamente declaradas de forma preliminar a través del DEUC-, y depósito de la garantía definitiva (artículo 150.2 LCSP).

Cualquier persona que intervenga habitualmente en procesos de contratación pública desde el lado del órgano de contratación estará de acuerdo en que es fuente inagotable de quebraderos de cabeza de los miembros de las Mesas de Contratación, el momento de apertura de cualquier documentación de las señaladas; muy especialmente, la documentación administrativa preliminar -artículos 140-141- y, sobre todo, la que debe presentar el licitador propuesto como adjudicatario -artículo 150.2-. En menor medida, también la apertura de las ofertas es a menudo una caja de sorpresas. Y una cuestión no pacífica y objeto de este breve comentario, son las consecuencias de la omisión total de aportación de un documento o documentación relativa a un concreto aspecto. ¿Es subsanable lo que no ha sido siquiera presentado? He aquí determinados pronunciamientos que me parecen interesantes:

Como más reciente, la Resolución 115/2023 OARC del País Vasco se refiere al trámite previo a la adjudicación -artículo 150.2-, de tal forma que, concurriendo en el caso “de autos” la omisión de presentación de toda la documentación acreditativa de sus condiciones de aptitud, concluye el OARCE que no cabe su subsanación. Explica este Tribunal que conferir dicho trámite mediando una omisión total previa, equivaldría a conferir una prórroga o ampliación de un plazo ya vencido: “no cabe subsanación alguna, pues no se trata de que la documentación aportada adolezca de defectos o insuficiencias, sino de que no ha sido presentada, por lo que la exclusión es simplemente la consecuencia natural de la finalización del plazo para realizar una actuación sin que ésta se haya producido; la citada subsanación equivaldría, en este caso, a la prórroga de un plazo que ya ha finalizado (en realidad, un nuevo plazo para compensar una cadena de errores que solo y exclusivamente es imputable al recurrente), lo que no es posible. Por último, procede señalar que el depósito de la fianza, al margen de que pueda ser tenido en cuenta a los efectos de las consecuencias que puede acarrear una retirada de la oferta (artículo 150.2 LCSP), resulta irrelevante con respecto a la posibilidad de la subsanación solicitada, pues en nada afecta las circunstancias de capacidad, solvencia o ausencia de prohibiciones de contratar que debían ser acreditadas.Concluye, por tanto, que la insubsanabilidad de la omisión no se predica del trámite (aquí parcialmente cumplimentado con la presentación de la garantía definitiva), sino del extremo concreto a acreditar -en este caso, las condiciones de aptitud para contratar-.

En esta misma línea – improcedencia de conferir trámite de subsanación en esta fase del procedimiento si ha mediado omisión absoluta de presentación de un concreto extremo, la solvencia técnica en este caso-, se pronunció anteriormente el Informe 6/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado: “cuando lo que ocurre es que el licitador no ha hecho el menor esfuerzo por aportar la documentación exigida …/… la única solución es descartar su proposición excluyéndolo de la licitación…/… No se trata, en realidad, de hacer una interpretación más o menos rigurosa de la LCSP, sino de que el órgano de contratación no puede adjudicar el contrato a quien no acredita en modo alguno o no cumple alguna de las condiciones exigidas para contratar o a quien, requerido para su acreditación, presenta una conducta indolente o negligente y omite la acreditación de alguna de ellas …/…”; concluyendo: “Tanto en el caso de que de que no se haya acreditado la solvencia técnica en modo alguno, no procediendo la subsanación, como si, siendo procedente, en el trámite de subsanación el licitador falta a la acreditación de aquella, se habrán de aplicar las consecuencias descritas en el artículo 150.2 de la LCSP, de modo que procederá entender que el licitador ha retirado su oferta …/…”

Viajando ahora al trámite preliminar previsto en los artículos 140-141 de presentación de la declaración responsable relativa a las condiciones de aptitud para contratar, el TACRC reúne numerosa doctrina, pero en muchas ocasiones contradictoria, como se verá a continuación. Por ejemplo, en su Resolución 1051/2020, pese a concurrir una notable negligencia del licitador, que solo presentó una declaración responsable sin seguir el formulario del DEUC, y omitió el resto de documentación que se exigía, se muestra partidario de conferir trámite de subsanación: “dicha omisión se refiere a la acreditación de requisitos existentes, no a la existencia misma de los requisitos y no afecta a la formulación de las ofertas.…/…En el presente caso la falta de documentación relativa a la solvencia económica, y a la solvencia técnica de la recurrente es un defecto formal, que afecta a la acreditación de un requisito existente, siendo por tanto susceptible de subsanación”…/… De esta forma, en el supuesto que se analiza la no presentación de la declaración responsable ajustada al formulario de documento europeo único de contratación y la no aportación de la restante documentación general administrativa constituye un defecto formal, que afecta a la acreditación de requisitos existentes y no a la oferta, resultando por ello susceptible de subsanación mediante la aportación de la correspondiente documentación…/…”

Sin embargo, en su Resolución 460/2019 TACRC, niega la procedencia de la subsanación ante la omisión de la presentación de la documentación acreditativa de parte de las condiciones de aptitud del licitador – la habilitación profesional y la solvencia técnica-, que se exigían en el Sobre A: “Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, ciertamente, no nos hallamos ante errores u omisiones puramente formales, o en aspectos no esenciales. Ha incumplido la recurrente un deber de diligencia normal en la mención o acreditación de elementos esenciales de su proposición. El hecho de no mencionar o acreditar debidamente una condición tan esencial como es su aptitud jurídica como agencia de suscripción para ser licitador –mencionando o identificando al menos la existencia de la entidad aseguradora poderdante-, unido a que ha omitido absolutamente cualquier consideración relativa a su solvencia técnica o profesional, son omisiones de trascendencia mayor que hubiesen impedido su corrección mediante el recurso a la subsanación. Por tal motivo, este Tribunal considera que la inadmisión acordada por el órgano de contratación es correcta y debe ser mantenida.”

Por último, en relación con la subsanabilidad de la oferta, la doctrina es interminable, por lo que mencionaremos solo algunos supuestos recientes en los que se aprecia que existen opiniones para todos los gustos. Previamente, señalar que sí es doctrina consolidada el relevante matiz de esta fase del procedimiento respecto de la documentación administrativa, de tal forma que en el caso de la oferta, conferir dicho trámite no sería en ningún caso obligatorio: “no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010)” (por todas, Resolución 747/2017 TACRC).

Yendo a dos casos concretos que pueden considerarse similares, veremos que su resolución es bien distinta: el TACRC, en su recentísima Resolución 1150/2023, ante la omisión total de la documentación acreditativa de dos criterios de adjudicación ofertados, fundados en la experiencia y formación,niega de forma terminante la posibilidad de subsanación: “En efecto, aunque es clara la tendencia de nuestros pronunciamientos a favor del principio antiformalista en cuya virtud se ha admitido en algunas ocasiones y bajo determinadas circunstancias (así, entre otras, las Resoluciones nos 639/2020, de 21 de mayo, 1004/2021, de 2 de septiembre, y 586/2022, de 19 de mayo, que se mencionan en el escrito de recurso) la posibilidad de otorgar trámite de subsanación al licitador de su oferta, lo cierto es que tal opción se acoge con relación a la documentación ya aportada, no ante supuestos de absoluta falta de aportación.»

Y en sentido contrario, el TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 518/2022, sí considera subsanable la falta de aportación de un certificado de calidad ofertado: “Este Tribunal ha podido comprobar que en la oferta del recurrente se indicaba la presentación de los certificados de calidad ACSA e ISO 9001 EFQM, y que el motivo de la no baremación de los 2,5 puntos referentes al primer certificado fue la no aportación de la copia que expresamente se exigía en el pliego. Partiendo de esta premisa, este Tribunal estima que, en este caso, y con fundamento en nuestra propia doctrina mencionada con anterioridad, contemplada en la Resolución 86/2018, de 27 de marzo, ha de estimarse el motivo alegado en el sentido de que no asiste la razón al órgano de contratación cuando, en una postura excesivamente rigorista, no concedió plazo de subsanación para la aportación de un certificado que sí había sido alegado, debiendo haber concedido plazo de subsanación para la justificación del cumplimiento del requisito…/…”

José María Agüeras Angulo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Subescala de Intervención-tesorería, categoría superior.

Ilustración: Dark Blue World, de Endre Balint