Tras las sucesivas reformas legislativas conducentes a la simplificación de trámites administrativos en fase de licitación, adquiere gran relevancia el plazo de diez días hábiles que el artículo 151.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) confiere al licitador propuesto como adjudicatario para la presentación de la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor: “2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. …/… De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”.
A dicha documentación debe añadirse, cada vez con mayor frecuencia, la acreditativa de la capacidad, representación y solvencia o clasificación del contratista, al generalizarse la sustitución de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos -que hasta hace muy poco tiempo debía acompañar a las proposiciones integrando el sobre A o sobre 1-, por una declaración responsable, de forma que tal documentación sólo se exige al licitador propuesto como adjudicatario, para lo cual los órganos de contratación tienden a emplear, por razones de economía procesal, el trámite del artículo 151.2 TRLCSP.
Es evidente, por tanto, la importancia de dicho trámite y de ahí la necesidad de determinar con claridad si el citado plazo puede ser o no objeto de ampliación y/o subsanación. La realidad es que se trata de una cuestión controvertida sobre la que no se ponen de acuerdo los órganos consultivos, tribunales de contratos y órganos jurisdiccionales, como se verá a continuación.
Se expondrá en primer lugar la controversia suscitada sobre la ampliación del plazo. Vienen considerando ampliable dicho plazo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) -Informe 32/2011-, la Junta Consultiva de la C.A. de Aragón -Informe 18/2011- y el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) -acuerdos 24/2014 y 43/2015. En todos estos casos, se fundamenta la ampliación del plazo en la aplicación supletoria del artículo 49 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC) y, además, se incide en la garantía de los principios de igualdad de trato y oferta económicamente más ventajosa. El TACPA en su Acuerdo 43/2015 argumenta lo siguiente: “Del análisis del expediente, resulta probado que la voluntad del licitador propuesto como adjudicatario no fue en ningún momento la de retirar su proposición, sino todo lo contrario, al presentar dentro del plazo inicial de diez días parte de la documentación requerida, y una solicitud de prórroga para la constitución del aval. Y este Tribunal ya ha mantenido en sus Acuerdos 8/2011, 53/2012 y 24/2014, que dicho trámite administrativo debe realizarse atendiendo a los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad, con el efecto de no convertirlo en un trámite de exclusión; y el de confianza legítima, no pudiendo realizarse una interpretación restrictiva de los plazos que quebraría los principios de igualdad de trato y de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa.”
En contra de la ampliación del plazo, y siguiendo siempre la misma línea argumental, se muestra el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) -entre tras resoluciones se pueden destacar la resolución 153/2011, y entre las últimas, la resolución 640/2016. Una manifestación de este razonamiento aparece en la resolución 74/2013, que dice lo siguiente: “la ampliación está subordinada a que no se perjudiquen derechos de terceros (artículo 49.1 LPC), y esto es justamente lo que acaecería cuando, como aquí sucede, existen otros licitadores cuyas ofertas han sido admitidas y que son titulares de una indudable expectativa sobre el resultado del procedimiento.”
También se han pronunciado en contra de la ampliación de este plazo, la Junta Consultiva de Cataluña -informe 2/2012- y la Junta Consultiva de las Islas Baleares -informe 5/2011. Este último informe reviste interés dado que formula un criterio diferente, favorable a la ampliación, en caso de licitador único, que motiva del siguiente modo: “Ello no obstante, en el caso de que sólo haya participado un único licitador, o que sólo la proposición de uno figure en la clasificación de las ofertas, parece razonable ampliar el plazo para facilitar el cumplimiento adecuado de este trámite al licitador, por un lado, porque no hay terceros que puedan resultar perjudicados ni ver defraudadas sus expectativas en relación con la adjudicación del contrato —y, por tanto, desaparece la nota que caracteriza los procedimientos de concurrencia competitiva—; por otro, porque la Ley guarda silencio sobre la posibilidad de que sólo haya un único licitador en el procedimiento (dado que obliga a requerir la misma documentación al licitador siguiente) —y, por tanto, no habría obstáculo para entender que la Ley 30/1992 puede aplicarse supletoriamente dado que no sería contraria al contenido ni a los principios de la LCSP—, y, por otro, porque el principio de economía procesal y la defensa del interés público aconsejan ampliar el plazo antes que iniciar nuevamente el procedimiento de adjudicación del contrato.”
A continuación se hará referencia a la controversia sobre la posibilidad de subsanar deficiencias en este plazo. A favor de dicha posibilidad se muestra el TACPA en su Acuerdo 24/2014, el Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su Resolución 25/2012, el Informe 2/2012 de la Junta Consultiva de Cataluña, o el Informe 5/2011 de la Junta Consultiva de las Islas Baleares. Son también favorables a la posibilidad de subsanar algunos Tribunales Superiores de Justicia: Sentencia 639/2016 de 21 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y Sentencia 162/2016 de 19 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.
Interesa destacar el razonamiento utilizado por el TACPA en el Acuerdo 24/2014 para concluir que es posible la subsanación de deficiencias en este plazo; se argumenta lo siguiente: “Asimismo, siempre resultaría posible en este supuesto conceder un trámite de subsanación. Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, así como doctrina unánime en todos los Tribunales de recursos contractuales (entre otros, nuestros Acuerdos 18/2011 y 44/2012), que es susceptible de subsanación aquello que existe de forma previa a la finalización del plazo de presentación, y resultan de carácter insubsanable, aquellos elementos que no existen en la finalización del plazo de presentación. Es decir, el requisito debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de la presentación de la documentación requerida por el artículo 151.2 TRLCSP, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación.”
En contra de la posibilidad de subsanar deficiencias en este plazo se ha manifestado la JCCA en su Informe 15/13 de 18 de diciembre, en el que se argumenta que: “Del tenor literal de este artículo deducimos que no existe posibilidad de subsanación ya que no se prevé expresamente esta posibilidad ni se otorga plazo alguno para ella.”. Y también el TACRC en las recientes resoluciones 640/2016, 951/2015 y 954/2015; se argumenta en esta última: “En definitiva, el plazo concedido en el artículo 151.2 TRLCSP es improrrogable, no siendo posible otorgar ampliación del mismo ni plazo para la subsanación de los posibles defectos que se hayan detectado en la documentación presentada, por lo que si el órgano de contratación considera –como es el caso- que la documentación no es adecuada, la consecuencia ha de ser tener por desistido al licitador y por tanto su exclusión del procedimiento, debiendo pasar al siguiente en el orden de clasificación”.
Sin embargo, la rotundidad del TACRC presenta en otras resoluciones algunos matices que aumentan la confusión: así, en cuanto a la documentación que no figura expresamente en la redacción actual del artículo 151.2, a exigir cuando se ha optado por la declaración responsable como sustitutiva de la acreditación de requisitos previos, el TACRC, en su Resolución 58/2015, la considera susceptible de ser subsanada, insistiendo sin embargo en negar dicha posibilidad a la documentación expresamente contemplada en el artículo 151.2; en esta resolución se argumenta lo siguiente “los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos de admisión son de diferente naturaleza a los que consta expresamente en el artículo 151.2 y por ello se atempera los efectos de una presentación inadecuada: en concreto, antes de proceder a la exclusión se debe conferir plazo de subsanación. Por el contrario, cuando se trata de los documentos contemplados en el artículo 151.2, entre los que se encuentran expresamente los documentos que justifiquen disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2 del TRLCSP, la consecuencia inevitable es considerar que el licitador ha retirado su oferta.”
Asimismo, en ocasiones ha manifestado una postura favorable a permitir la subsanación de la acreditación del requisito, como por ejemplo en su Resolución 1179/2015, en la que se dice: “es preciso distinguir entre la acreditación del cumplimiento de un determinado requisito y cumplimiento mismo del requisito en cuestión y en este sentido, este Tribunal en Resoluciones como la nº 128/2011 de 27 de abril y la nº 184/2011 de 13 de julio, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 6 de julio de 2004), se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el carácter subsanable de los defectos de la documentación general acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que los licitadores tienen que aportar en los procedimientos de contratación y ha configurado una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible. De acuerdo con esta doctrina, que puede considerarse aplicable a los defectos de los documentos justificativos a los que hace referencia el artículo 151.2 del TRLCSP y, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, los defectos serían subsanables cuando se refieran a la adecuada acreditación de un requisito, pero no a su cumplimiento.”
Esta aparente ambigüedad del TACRC nos lleva a preguntarnos si el rechazo al trámite de subsanación que con tanta rotundidad viene predicando en sus últimas resoluciones, lo es sin distinciones o si, por el contrario, se refiere exclusivamente a aquellos casos en que falle la existencia del requisito –doctrina general sobre la subsanación–; en tal caso, se trataría de una posición coincidente, de hecho, con las que hemos denominado “favorables” a conferir trámite de subsanación en esta fase.
En fin, como conclusión, vistas las contradictorias posiciones de los órganos consultivos, tribunales administrativos de contratación, e incluso órganos judiciales, y considerando que no parece el objetivo del legislador una regulación expresa de trámite de ampliación y/o subsanación en esta fase –pues tampoco se ha recogido en el artículo 148 del borrador de Anteproyecto de LCSP–, prevalece, en nuestra opinión, la consideración del plazo del artículo 151.2 TRLCSP como improrrogable en todo caso, salvo en el caso de licitador único que no perjudique por tanto derechos de terceros, siendo subsanable la acreditación de requisitos, nunca su existencia. Aconsejamos incluir en el PCAP de forma expresa el trámite de subsanación en esta fase del procedimiento, visto que varias Resoluciones del TACRC, en apariencia contrarias al mismo, no condenan, sin embargo, dicho proceder –entre otras, Resoluciones 51/2014 y 319/2016.
José María Agüeras Angulo
Pedro Corvinos Baseca