La incapacidad, o más bien la falta de voluntad, de las Administraciones competentes en materia urbanística para reaccionar  a tiempo frente a los actos de edificación y uso del suelo ilegales, ha dado lugar a la construcción de un buen número de edificaciones ilegales. En algunos casos estas edificaciones constituyen grandes núcleos residenciales con unos deficientes servicios urbanísticos, situados en áreas del alto valor ambiental o paisajístico, en zonas de riesgo como riberas de ríos o barrancos y,  a veces, ocupando el dominio público como la costa. El grave problema generado por la permisividad de las Administraciones Públicas es de difícil solución.

No se ha tenido voluntad de afrontar con decisión estas situaciones de ilegalidad, a pesar de que la legislación urbanística pone a disposición de las Administraciones públicas medidas contundentes para prevenir las actuaciones ilegales y reponer la realidad ilegalmente alterada. La realidad, como se ha dicho, es que existen un bueno número de edificaciones ilegales, muchas de ellas destinadas a uso residencial, que inevitablemente entran dentro del tráfico jurídico inmobiliario -es decir, se compran, se venden, se hipotecan, se heredan …- con riesgo para la seguridad jurídica.

 El legislador, consciente de los problemas que plantea esta realidad derivada de la inactividad de las Administraciones en el ejercicio de sus obligaciones de disciplina urbanística, ha buscado soluciones, algunas de las cuales son contradictorias. Así, las leyes autonómicas en materia de urbanismo, recogiendo la jurisprudencia del TS, han regulado la situación urbanística en la que quedan las edificaciones y construcciones ilegales frente a las que no cabe actuar por haber transcurrido el plazo de que disponen las Administraciones públicas. El transcurso de este plazo no conlleva la legalización de lo construido ilegalmente y, en consecuencia, queda prohibido ejecutar en estas edificaciones ilegales obras de reforma, ampliación o consolidación; sólo se permiten pequeñas reparaciones por razones de seguridad e higiene. De manera que estas edificaciones ilegales permanecen si bien se les imponen algunas limitaciones, con un régimen muy parecido a las que quedan en situación de fuera de ordenación.

Pero no sólo se permite que estas edificaciones ilegales permanezcan en pie. Con la aprobación del RD 1093/1997, de 4 de julio, que aprueba las normas complementarias al reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, se abrió la vía –artículo 52- para que pudieran acceder al Registro de la Propiedad. Es oportuno recordar que esta disposición reglamentaria de naturaleza registral impone el principio de la accesión como medio de adquirir la propiedad de lo edificado sobre un terreno, frente a lo establecido en la legislación del suelo vigente en aquel momento en virtud de la cual el derecho a la edificación se adquiere por la conclusión de unas obras al amparo de una licencia otorgada conforme al ordenación urbanístico (concepción estatutaria de la propiedad del suelo y adquisición gradual de facultades urbanísticas)

La aceptación del principio de la accesión en el RD 1093/1997 supone que el propietario de un terreno adquiere la propiedad de lo edificado aun cuando se incumpla el ordenamiento urbanístico. Los requisitos exigidos en el artículo 52 de esta disposición tendrían por finalidad garantizar la colaboración de los Registradores con las Administraciones en el ejercicio de las funciones de disciplina urbanística. En ningún caso estos requisitos condicionarían la propiedad de lo ilegalmente edificado.

Finalmente, con la modificación del artículo 20 de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, mediante el art. 24 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, se introduce por vez primera en la Ley del Suelo esta vía excepcional para el acceso al Registro de la Propiedad  de las edificaciones ilegales respecto de las que ya no cabe adoptar medidas de restablecimiento. Este procedimiento ha sido modificado recientemente por la disposición final 12.12 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

En suma, la legislación urbanística autonómica y la vigente ley estatal del suelo vienen a reconocer que los propietarios de terrenos adquieren por accesión la propiedad de las edificaciones ilegales respecto de las que ya no pueden adoptarse medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística y permiten que el derecho de propiedad sobre estas edificaciones acceda al Registro de la Propiedad.

La única limitación que se les impone a estas edificaciones ilegales, como se ha visto, es que en ellas no pueden realizarse obras de reforma, ampliación o consolidación. Por lo demás, estas edificaciones ilegales están en el tráfico jurídico inmobiliario: se compran, se hipotecan, se transmiten por herencia, están sometidas al IBI y a otros impuestos que gravan su transmisión inter vivos y mortis causa. Es decir, el legislador ha querido que una vez que las Administraciones públicas,  haciendo dejación de la obligación de restablecer la legalidad urbanística, lo cual es muy frecuente, toleran estas edificaciones ilegales, sus titulares adquieran la plena propiedad aun cuando infrinjan gravemente el ordenamiento urbanístico.

Es una opción; podría haberse optado también por considerar que el derecho a la edificación sólo se adquiere cuando las obras se han ejecutado conforme a la licencia otorgada, ajustándose al ordenamiento urbanístico, tal y como estaba configurado el estatuto jurídico de la propiedad del suelo y la adquisición gradual de facultades urbanísticas en la Ley 8/1990 y en el RDL 1/1992. De manera que nunca podría adquirirse el derecho a la edificación sobre aquellas construcciones ejecutadas sin licencia e incumpliendo el ordenamiento urbanístico. En estos casos, el propietario del terreno sobre el que se construye la edificación no adquiriría un derecho real sobre ésta. Gozaría el propietario del suelo de la posesión en precario de la edificación ilegalmente construida; lo que alguna autora ha calificado de “situaciones jurídicas secundarias y provisionales” que no deberían tener acceso al Registro de la Propiedad.

Lo sorprendente, y lo contradictorio,  es que después de reconocer a los titulares de los terrenos en que se construyen estas edificaciones ilegales la plena propiedad sobre éstas, permitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, se quiera vaciar de contenido económico este derecho de propiedad en los supuestos de expropiación, responsabilidad patrimonial y procesos de distribución de beneficios y cargas. En efecto, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, al regular las valoraciones de inmuebles, establece en el artículo 21.3 que las edificaciones, construcciones e instalaciones se valoraran, según los casos, separada o conjuntamente con el suelo, siempre que se ajusten a la legalidad al tiempo de la valoración. Y se entiende que se ajustan a la legalidad “… cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legítimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística”. Esta regulación ha quedado recogida en el artículo 22.3 del vigente texto refundido de la Ley del Suelo. Al parecer el legislador pretende que sólo sean valoradas las edificaciones, construcciones e instalaciones que sean conformes con el ordenamiento urbanístico al tiempo de la valoración.

En consecuencia, a tenor de lo establecido en el citado precepto, la propiedad de las edificaciones ilegales quedaría vaciada de contenido económico en los supuestos de expropiación, responsabilidad patrimonial y en los procedimientos de distribución de beneficios y cargas. Sin embargo, mantiene el contenido económico a efectos impositivos: tributa por el IBI y también cuando es objeto de transmisión tanto inter vivos (ITPyAJD) como mortis causa (ISyD)

El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 12 de febrero de 2014 -Nº de Recurso: 2490/2011– , confirma en su fundamento jurídico sexto, con cita en el artículo 21.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, que no pueden ser valoradas a efectos expropiatorios las edificaciones y construcciones ilegales. En el caso enjuiciado se trataba de construcciones ejecutadas sin licencia y respecto de las que se había ordenado la demolición aun cuando no se había ejecutado la orden dictada.  Se llega a rechazar incluso que a estas construcciones ilegales se les dé el mismo tratamiento a efectos de valoración que las edificaciones en situación de fuera de ordenación. Se argumenta lo siguiente:

El hecho de que la orden de demolición no llegara a ejecutarse, e incluso la eventual caducidad de dicha orden por el transcurso del plazo legalmente establecido para llevarla a efecto, no convierte la obra ilegal en legal, sino simplemente impediría la efectividad de la orden de derribo en su día adoptada, pero no convalida la ilegalidad inicialmente declarada por una resolución administrativa firme, ni tampoco equipara estas instalaciones, a los efectos de su valoración expropiatoria, a una edificación en situación de “fuera de ordenación”. Y ello por cuanto la inclusión de un inmueble como “fuera de ordenación” se regula en nuestro ordenamiento para aquellos casos en los que la edificación o instalación, siendo inicialmente lícita resulta disconforme con el Planteamiento por su modificación sobrevenida, regulándose como una situación diferenciada que somete al inmueble a un régimen especial de uso y mantenimiento que no resulta trasladable, sin más, a la edificaciones ilegales”.

A la vista de lo expuesto,  cabe preguntarse si el derecho de propiedad  que la legislación del suelo y urbanística reconoce sobre las edificaciones ilegales respecto de las que ya no cabe adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad puede tener la consideración de tal si se le priva de todo valor económico a efectos expropiatorios, en los supuestos de responsabilidad patrimonial y en los procedimientos de distribución de beneficios y cargas. Y hay que plantearse también si es conforme al artículo 33 de la Constitución privar al propietario de una edificación ilegal del derecho que tiene sobre ella sin ninguna indemnización.

Pedro Corvinos