Me ha sorprendido el recientemente publicado Informe 3/2018, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Cataluña, que resuelve la cuestión planteada por el Ayuntamiento de Figuerola, relativa a la posibilidad de declarar la tramitación urgente del expediente de contratación con motivo de evitar la pérdida de una subvención pública.

El artículo 119.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece que podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a contratos “cuya celebración responda a una necesidad inaplazable, o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada”; redacción exacta a la del artículo 112.1 del derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, precepto sobre el cual se formuló la petición de informe. Como es sabido, la declaración de urgencia reduce o permite reducir los plazos de una serie de trámites del expediente de contratación, incluido el plazo para la presentación de proposiciones.

La Junta Consultiva recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la aplicación de la urgencia, en una interpretación literal del precepto, que la perentoriedad se refiera a la adjudicación o celebración del contrato, no procediendo por tanto en caso de que lo que se trate de acelerar sea la ejecución del contrato: “no procede la tramitación urgente de un expediente de contratación si la urgencia deriva de la necesidad de acelerar los plazos de ejecución de un contrato. Así, el Tribunal Supremo señaló, en la Sentencia nº. 1229/2002, de 27 de febrero de 2008, que la necesidad inaplazable “comporta que no se pueda esperar para la celebración del contrato porque existe un límite temporal impuesto por las circunstancias del caso, hecho que debe acreditarse en el expediente;” y que, “lo mismo sucede con el segundo supuesto, deben concurrir las razones de interés público que hagan preciso, que exijan acelerar la adjudicación, que no la ejecución del contenido del contrato”.

Seguidamente, se recuerda también por la Junta que en Sentencia n° 4963/2017, de 31 de marzo, el TSJ de Cataluña manifestó que los principios generales de la contratación quedan salvaguardados con la tramitación urgente del expediente de contratación: “debe tenerse en cuenta que la tramitación de urgencia sólo comporta, en el esencial, una reducción de los plazos aplicables, pero no disminuye en absoluto la aplicación de las garantías esenciales de todo procedimiento de contratación”

El análisis de dichos posicionamientos judiciales, con apoyo asimismo de varias resoluciones del TACRC que se ocupan de la motivación exigible a la declaración de urgencia con carácter general, lleva a la Junta a concluir que “El interés económico de una administración en recibir o no perder fondos procedentes de una subvención destinados a la financiación de un contrato puede considerarse un interés público que habilita la tramitación urgente de un expediente para acelerar la adjudicación”, con la cautela, eso sí, de la proporcionalidad: “la decisión última de recurrir a esta tramitación tiene que ir precedida, necesariamente, de la ponderación, en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias concurrentes, de la relevancia del interés público implicado y la eventual afectación de los principios que rigen la contratación pública en cada expediente concreto –de manera que, por ejemplo, el interés público económico en obtener una cuantía determinada de una subvención decaería si esta obtención tuviera que comportar la tramitación por urgencia de un expediente muy complejo dejando un plazo de presentación de ofertas manifiestamente insuficiente”

Me sorprende el informe porque, hasta ahora, los órganos de control externo habían venido mostrándose contrarios a admitir una declaración de urgencia amparada en evitar la pérdida de una subvención pública: por todos, el Informe 1041 del Tribunal de Cuentas (BOE de 5 de mayo de 2017): “La tramitación urgente del taller profesional de servicios auxiliares de alojamientos turísticos y  catering …/… se fundamentó en razones de interés público derivadas de la necesidad de cumplir los compromisos marcados en la Orden de concesión de la subvención para la financiación de este servicio. Si bien es cierto que el artículo 112 del TRLCSP admite este tipo de tramitación cuando sea preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, se estima que las razones expuestas no tienen cabida en este supuesto”, o el reciente Informe nº 1178 (BOE de 28 de febrero de 2018), mencionado por la propia Junta Consultiva: “El expediente número 25 se tramitó por el procedimiento de urgencia con el fin de evitar la pérdida de la subvención concedida por la Diputación de Ciudad Real, circunstancia que no responde a una «necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. Además, desde la apertura de las proposiciones hasta la adjudicación del contrato transcurrieron más de dos meses, superando el plazo máximo fijado en el artículo 161.2 del TRLCSP, lo que es relevante dada la tramitación urgente del expediente.../…La tramitación urgente del expediente número 31 se motivó en la necesidad de cumplir los plazos exigidos por la Resolución por la que se convocaban ayudas del Fondo Europeo de Desarrollo Regional para cofinanciar proyectos de desarrollo local y urbano. Sin embargo, el inicio del expediente de contratación no se ordenó hasta casi nueve meses después de publicarse esa Resolución.”

Puede apreciarse sin embargo que la negativa del TCU se suaviza en el segundo informe de los extractados -abriendo quizás la puerta al recién cocinado informe de la Junta catalana-, ya que sus consideraciones hacen sobre todo hincapié en la falta de diligencia de la administración en dichos expedientes, que no se correspondió con las declaraciones de urgencia llevadas a cabo; así lo entiende en efecto la Junta Consultiva: “el Tribunal pone de relieve la concurrencia de circunstancias “relevantes” e “incongruentes” con la urgencia pretendida, tales como haber superado el plazo máximo establecido en el TRLCSP para la adjudicación del contrato o haber iniciado el expediente de contratación mucho tiempo después de la publicación de la resolución de la convocatoria de la subvención.» En definitiva, se hacen necesarias una coherencia y diligencia en las actuaciones anteriores y posteriores del órgano de contratación, que “refrenden” la urgencia declarada o a declarar.

Se trata de un informe bien argumentado y razonable en sus conclusiones, si bien merece a mi juicio dos salvedades:

La primera, en cuanto al seguimiento de la doctrina del TS -lo que supone una respuesta negativa en caso de subvención vinculada a plazos de ejecución-: “en el caso de que la obtención de fondos públicos venga condicionada por el cumplimiento de determinados plazos relativos a la ejecución del contrato, y no a su adjudicación o formalización, no procederá la tramitación urgente del expediente por este motivo”; me surge la duda de a qué se refiere la Junta, pues es habitual que las subvenciones pongan fecha límite de ejecución de la actividad subvencionada -el contrato en este caso-, pero muchas veces sin referencia a plazos intermedios como lo es la adjudicación o celebración del contrato. Y no veo ni que el interés público lo sea en menor medida, ni tampoco incumplimiento del precepto legal, puesto que la urgencia en completar la ejecución de la actuación subvencionada supone, en buena lógica, la previa urgencia en adjudicar y formalizar el contrato a la mayor brevedad.

En segundo lugar, no conviene perder de vista que el plazo para la presentación de proposiciones queda reducido a la mitad (art. 119.2 LCSP, art. 112.2 TRLCSP), posibilidad que incluso queda potenciada en el nuevo texto legal al permitirse por primera vez para procedimientos abiertos en contratos SARA, en los que incluso la reducción puede ser superior a la mitad del plazo ordinario (15 días frente a 35).    La Junta Consultiva no ve en dichas reducciones inconveniente alguno, al tratarse de plazos mínimos que pueden aumentarse: “estos plazos de presentación de ofertas son siempre mínimos, la tramitación de urgencia da lugar a nuevos plazos reducidos que también tienen este carácter de mínimos y que, por lo tanto, permiten el establecimiento de otros de superiores. Así, este carácter de mínimos, junto con la obligación establecida en los artículos 143 del TRLCSP y 136 de la LCSP, con carácter general –por lo tanto, también aplicable a los supuestos de tramitación urgente del expediente–, de establecer un plazo de presentación de las ofertas adecuado y suficiente teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararlas, vista la complejidad del contrato”. Pero la realidad es que rara vez se establece un plazo de licitación superior al mínimo legal, por lo que, en la práctica, los licitadores disponen de la mitad o menos de un plazo ordinario para formular sus ofertas, lo que sí puede tener repercusión en términos de concurrencia, especialmente, entiendo, para la pequeña y mediana empresa.

Así lo ha apreciado el Tribunal de Cuentas en el Informe relativo a la fiscalización de la contratación realizada por los Ministerios del área político-administrativa del  Estado y sus organismos dependientes durante el  ejercicio 2014 (BOE de 23 de febrero de 2018), al señalar: “Los contratos números 1 y 2 fueron tramitados a través de sendos procedimientos de urgencia, que  implican una reducción de plazos que, especialmente en cuanto al tiempo para presentar ofertas,  supone una restricción de la concurrencia de licitadores, por ello su utilización es permitida por el  artículo 112 del TRLCSP solamente cuando la necesidad del contrato sea inaplazable o su  adjudicación sea preciso acelerarla por razones de interés público.”

En definitiva, aunque me parece positivo que desde la Junta Consultiva catalana se aprecie interés público en el interés económico derivado de evitar la pérdida de fondos públicos,  la tramitación urgente por este motivo en una entidad local, hará preciso que secretario e interventor agucen sus sentidos, no sólo al informar y fiscalizar, respectivamente, la aprobación del expediente de contratación, sino también, en la adjudicación del contrato, debiendo comprobar en el primer caso que no se ha producido una falta de diligencia previa en el órgano de contratación, y en el segundo, que la tramitación del expediente hasta la adjudicación ha sido consecuente con el carácter urgente del expediente.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior