He tenido la oportunidad de leer recientemente la Resolución nº 181/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; llamó mi atención porque estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el licitador propuesto como adjudicatario del contrato, anulando la decisión del órgano de contratación de desistimiento del contrato adoptada por falta de crédito, en un expediente instruido mediante tramitación anticipada. Recordemos en qué consiste la tramitación anticipada de un expediente de contratación, y cuál es su regulación tanto en el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, como en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, actualmente en vacatio legis: el artículo 110.2 TRLCSP establece que “2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.”; en idénticos términos, el artículo 117.2 LCSP. En definitiva, consiste la tramitación anticipada en la posibilidad de licitar el contrato, avanzando incluso hasta su adjudicación y formalización, sin que exista crédito en el ejercicio corriente, debido a que su ejecución no va a iniciarse hasta el ejercicio siguiente.

La tramitación anticipada se contrapone por tanto a la tramitación ordinaria -o bien urgente- del expediente de contratación, que, en cumplimiento del principio de legalidad presupuestaria, requiere de un certificado de existencia de crédito (artículo 109.3 TRLCSP, artículo 116.3 LCSP) como requisito previo a la aprobación del expediente de contratación, lo que contablemente supone la preceptiva retención del crédito presupuestario por parte de la Intervención; posteriormente, la aprobación del expediente de contratación y de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas implica la aprobación o autorización del gasto público –fase contable A- por el importe del presupuesto máximo de licitación (artículos 110.1 TRLCSP y 117.1 LCSP: “Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto”, y artículos 115.1 TRLCSP y 122.1 LCSP: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación”). Finalmente, la adjudicación del contrato requerirá de la preceptiva disposición del gasto público por el importe de adjudicación -fase contable D-, que determina un compromiso de gasto con un tercero -el adjudicatario del contrato-, y que por dicho motivo queda sometida a una especial protección por la normativa presupuestaria, que prohíbe la adquisición de compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos que infrinjan la expresada norma –artículo 46 LGP, artículo 173.5 TRLRHL, y en iguales términos, la normativa presupuestaria de todas las CCAA.

Pues bien, la tramitación anticipada del expediente de contratación supone que la preparación del contrato y los actos administrativos de licitación e incluso adjudicación podrán tener lugar en el ejercicio anterior a aquél en que comienza su ejecución, de tal forma que el reflejo contable de dichas fases de gasto quedará pospuesto hasta el ejercicio siguiente: así, el certificado de existencia de crédito es sustituido por un informe emitido por la Intervención en el que se razone que, al tratarse de un contrato cuya ejecución se inicia en el ejercicio siguiente, el gasto debe imputarse al presupuesto de dicho ejercicio futuro por lo que, atendiendo al crédito consignado en el proyecto de presupuesto para el ejercicio siguiente puede informarse que, manteniendo las circunstancias normales, no habrá problemas para certificar la existencia de crédito que ampare la realización del gasto en el ejercicio en que comenzará su ejecución; si además concurre la circunstancia de que la línea de gasto ya existe en el presupuesto en curso y se trata de créditos prorrogables al comprender prestaciones de tracto sucesivo y carácter corriente, se podrá informar asimismo en este sentido -al tratarse de créditos objeto de prórroga automática conforme a lo establecido en la normativa presupuestaria, podrá en todo caso a uno de enero del año siguiente certificarse la existencia de crédito, aun cuando no haya sido aprobado en legal plazo el presupuesto-.

La observación respecto del carácter prorrogable o no de los créditos no es baladí, pues es frecuente una situación de muchos meses en situación de prórroga presupuestaria –acaba de suceder en el caso de los Presupuestos Generales del Estado para 2017-, y el problema precisamente puede surgir cuando el contrato tramitado de forma anticipada es una línea de gasto nueva, o bien no se trata de créditos prorrogables, lo que determinará que no existirá crédito hasta que el presupuesto del ejercicio siguiente sea aprobado. Por tanto, ¿qué ocurre si dicho presupuesto no es aprobado? Éste es precisamente el conflicto surgido en el Ayuntamiento de Alcorcón, del que trae causa la Resolución 181/2017 del TPCM: su Junta de Gobierno local licita a finales de 2016 el servicio de gestión integral del Centro Municipal de Protección Animal. La licitación avanza, de tal forma que en este caso, pese a tratarse de una tramitación anticipada, es ya en 2017 cuando se ultiman los trámites previos a la adjudicación -llegando incluso el licitador propuesto como adjudicatario a cumplimentar el trámite del artículo 151.2 TRLCSP-, pero sin que haya sido aprobado aún el presupuesto de dicho ejercicio: “estando prorrogados los presupuestos de 2016, donde no se contempla el gasto para financiar dicho contrato”; es decir, se trata de una línea de gasto para la que que no existe crédito en el presupuesto prorrogado, lo que lleva a la Intervención, al tratarse ya del ejercicio en que ha de comenzar la ejecución del contrato, a formular reparo suspensivo a la propuesta de adjudicación, con base en la prohibición contenida en el citado artículo 173.5 TRLRHL -inexistencia de crédito que impide adquirir el compromiso de gasto y por tanto adjudicar el contrato-. Ello conduce al órgano de contratación a desistir del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.4 del TRLCSP, “por la no aprobación de los presupuestos de gasto para 2017”.

El Tribunal recuerda que la decisión de desistimiento ha de basarse en que exista una infracción de las normas de preparación o de los procedimientos que por su relevancia jurídica sea insubsanable, lo que supone que exista un vicio de nulidad de pleno derecho; ello le lleva a razonar, acertadamente, que tal infracción “se produciría si se adjudica el contrato sin el correspondiente crédito presupuestario pero no la inexistencia del mismo, debida a la prórroga del presupuesto anterior y a la no aprobación del nuevo presupuesto. En el caso analizado, es determinante establecer cuál es el momento que debe tenerse en cuenta para considerar que no existe crédito adecuado y suficiente en el presupuesto del ejercicio, momento en el que se daría la causa habilitante para desistir del procedimiento.”; el TPCM concluye que ese momento sería la no aprobación del presupuesto, o en todo caso la finalización del ejercicio: “no existe causa adecuada y suficiente para desistir del contrato hasta tanto, como ya se ha indicado, no se apruebe el presupuesto 2017 y efectivamente se carezca de crédito o finalice el ejercicio presupuestario de dicho año.” En consecuencia, se estima el recurso y se anula la decisión de desistimiento del contrato, lo que en la práctica supone que el contrato queda en situación de suspenso, pues tampoco puede procederse a su adjudicación, sin perjuicio de la posibilidad del órgano de contratación de renunciar al contrato, o del licitador de retirar su proposición.

Resulta llamativo que la tramitación anticipada tal y como legalmente se encuentra configurada –preparación del contrato en el ejercicio anterior, por tanto sin crédito- pueda llegar a generar una situación evidentemente grave como la padecida en el Ayuntamiento de Alcorcón y que, sin embargo, existan todos los días situaciones de mucha menor inseguridad jurídica –especialmente, el caso de modificaciones de crédito en tramitación-, en las cuales el legislador impide tramitar anticipadamente los contratos, condenando al órgano de contratación a esperar a la entrada en vigor de la misma para siquiera iniciar el expediente de contratación -al ser preceptiva en una tramitación ordinaria, como se ha indicado, la emisión de un certificado de existencia de crédito-; de tal forma que si el órgano de contratación aprecia motivos de interés público que le impulsan a comenzar “antes de tiempo” la tramitación del expediente, el interventor se verá obligado a formular reparo a la aprobación del expediente de contratación por inexistencia de crédito y consiguiente imposibilidad de aprobación del gasto –incumplimiento de los artículos 109.3, 110.1 y 115.1 TRLCSP, y 116.3, 117.1 y 122.1 LCSP antes citados-, ello pese a que se tenga la seguridad, incluso absoluta, de que sí existirá crédito en el momento de adjudicación del contrato.

      Es justo reconocer que, en este sentido, la  LCSP parece haber detectado, sólo en parte, esta problemática, de forma que ha introducido un importante avance, si bien únicamente para las entidades locales, en caso de financiación externa del contrato, al regular por primera vez para estos casos la posibilidad de una tramitación parcialmente anticipada en su Disposición Adicional Segunda: “2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.”; es decir, el órgano de contratación local podrá llegar hasta el momento inmediatamente anterior a la adjudicación sin que exista crédito, a la espera de la concesión del préstamo o subvención que le permita generar el crédito presupuestario preciso para adquirir el compromiso de gasto y por consiguiente adjudicar el contrato.

Pese a lo positivo de esta novedosa posibilidad, y sirva como conclusión, sigue echándose de menos una regulación mucho más general que permita una tramitación parcialmente anticipada como la que ha introducido la D.A. 2ª, no sólo para las entidades locales sino para cualquier órgano de contratación con presupuesto limitativo y que, además, pudiera hacerse extensiva a todas aquellas situaciones en que ya haya sido aprobada inicialmente una modificación de créditos, en cuyo caso su buen fin y consiguiente existencia de crédito es, por tanto, cuestión de tiempo, tiempo que puede emplearse precisamente en avanzar en la licitación del contrato. Carece por completo de sentido que el legislador permita la tramitación anticipada a merced de la siempre políticamente compleja aprobación del presupuesto anual, y la impida en el caso de modificaciones presupuestarias en tramitación. En definitiva, mientras el legislador continúe sin comprender la agilidad que reclaman las circunstancias a las que en la práctica se ven abocados los órganos de contratación, no conseguiremos que la exigente normativa en materia de contratación pública deje de ser vista por muchos como una dificultad, en vez de un medio.

 José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior