Apuesten: ¿acabaremos los consumidores pagando los tributos autonómicos y locales que gravan las infraestructuras de transporte de electricidad? Es muy probable.
Malos tiempos para la empresa titular de las redes de transporte de energía eléctrica, Red Eléctrica de España (REE) El Tribunal Supremo ha dictado recientemente varias sentencias, confirmado el método para determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales municipales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, utilizado en varias Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. Este nuevo método de valoración tiene en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales (Un comentario acerca de esta cuestión puede verse aquí) La consecuencia es que con este método de valoración se incrementa considerablemente el importe de la tasa que tiene que abonar REE a los Ayuntamientos.
Existe el riesgo para REE que todos los Ayuntamientos cuyos bienes demaniales estén afectados por estas infraestructuras, aprueben Ordenanzas con el método de valoración que ha sido confirmado por el TS en las referidas sentencias. Por lo que se ve, estas sentencias han tenido una importante repercusión en la situación económica de la empresa, hasta tal punto que poco después de ser conocidas, la cotización de las acciones de REE registró una importante caída en la bolsa (aquí). La reacción de REE no se ha hecho esperar; al ver reducidos los ingresos regulados que le corresponden por la utilización de las infraestructuras de transporte, solicitó al Ministro de Hacienda la modificación de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (aquí)
Además, el Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia –STS 696/2017, de 7 de febrero-, confirmando la liquidación a REE del Impuesto sobre Instalaciones que incidan sobre el Medio Ambiente. Se trata de un tributo propio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, regulado en el Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la comunidad autónoma de Extremadura en materia de Tributos Propios. El objeto del Impuesto (artículo 12) es gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma ocasiona la realización de determinadas actividades, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natural. Entre otras actividades se incluye la de transporte efectuado por elementos fijos del suministro de energía eléctrica
La base imponible para la actividad de transporte de energía eléctrica está constituida por la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros y en número de postes (artículo 18). Y la cuota tributaria es de 601,01 euros por kilómetro, poste (artículo 20)
La sentencia del TS confirma en casación la dictada por el TSJ de Extremadura, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REE contra la desestimación de su solicitud de rectificación de la autoliquidación del Impuesto correspondiente al ejercicio 2013 y la devolución del importe ingresado (1.243.900)
Se plantean en este caso las cuestiones que suelen plantearse en los recursos contra las liquidaciones o autoliquidaciones de los impuestos ambientales autonómicos: a) infracción del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, por incidir el Impuesto extremeño que grava la actividad de transporte de electricidad en duplicidad impositiva con el Impuesto sobre Actividades Económicas; b) Infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos autonómicos de naturaleza extrafiscal; c) Se alega también que la sentencia impugnada desconoce la consideración de REE, como entidad que tiene como obligación legal el transporte de electricidad en alta tensión, porque así lo impone la ley del Sector Eléctrico y d) Y por último, la infracción del Derecho de la Unión Europea, al acudir la Sala de instancia a la contaminación paisajística para justificar el cumplimiento del principio de que «quien contamina paga».
La sentencia rechaza la duplicidad impositiva de este Impuesto con el Impuesto de Actividades Económicas. Siguiendo la línea argumental utilizada en la sentencia del de 3 de julio de 2014 (casación núm. 1884/2013), que resuelve el recurso de casación interpuesto por «TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U» pronunciándose sobre la liquidación del Impuesto sobre Instalaciones que incidan sobre el Medio Ambiente, en lo relativo a la actividad de telefonía, se considera que este Impuesto tiene carácter extrafiscal y finalidad medioambiental. Para llegar a este conclusión se tiene en cuenta la regulación de sus elementos cuantificadores (como ha quedado expuesto, se fija la base imponible, en el caso del transporte de energía eléctrica, de telefonía y de telemática, en relación con la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros o número de postes o antenas no conectadas entre sí por cables; y el tipo de gravamen en una cantidad por kilómetro en poste y antena). Y se tiene también en cuenta que los ingresos recaudados se destinarán a financiar medidas y programas de carácter medioambiental.
Se concluye que el Impuesto, en lo que afecta a las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática, grava actividades con incidencia en el medio ambiente, a través de las instalaciones y elementos afectos a las mismas, rechazándose que se trate de un tributo de carácter fiscal. No se infringe, por tanto, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos autonómicos de naturaleza extrafiscal, como plantea la entidad recurrente.
La sentencia considera irrelevante a los efectos de liquidación de este Impuesto, que la entidad recurrente (REE) esté obligada por la legislación del sector eléctrico al transporte de la energía eléctrica en alta tensión.
Por último, se desestima el motivo de la vulneración de la normativa ambiental de la Unión Europea, alegando la entidad recurrente que se viene a establecer un tributo medioambiental al margen de la contaminación efectiva y de las inmisiones al medio ambiente. Para el TS no existe ningún precepto en la normativa ambiental de la Unión Europea que prohíba la imposición de naturaleza extrafiscal medioambiental, que no se corresponda con las emisiones estrictamente contaminantes. De ahí que nada impide que los tributos medioambientales puedan tomar en consideración, además de las actividades directamente relacionadas con la contaminación real o estimada, causada por emisiones a la atmósfera, al agua, al suelo o incluso por la producción de ruido, aquellas otras que distorsionan y perturban el medio ambiente o el entorno natural y, por tanto, producen impactos negativos, como el daño paisajístico, como es el caso de este Impuesto.
Así pues, la sentencia que nos ocupa confirma la constitucionalidad del Impuesto, en lo que se refiere al transporte de energía eléctrica, y la legalidad de la liquidación practicada. Conviene recordar que han sido varias las Comunidades Autónomas que han creado Impuestos idénticos o similares a este, que gravan el transporte de energía eléctrica. Y es previsible que aquellas que no lo han creado acaben creándolo.
De manera que REE, en su condición de entidad titular de la redes de transporte de energía eléctrica en todo el territorio nacional, está obligada a pagar los Impuestos autonómicos ambientales que gravan el transporte y, además, la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. El pago de estos tributos autonómicos y locales reduce de forma considerable la retribución que tiene reconocida legalmente por ejercer una actividad regulada como es el transporte de energía eléctrica. El RD 1047/2013, de 27 de diciembre, establece la metodología para el cálculo de la retribución de esta actividad.
Es previsible que REE exija que se le retribuyan los costes destinados al pago de estos tributos autonómicos y locales, repercutiéndolos en los consumidores. La duda que se plantea es cómo se retribuirán estos costes y cómo se repercutirán a los consumidores. En principio caben dos posibilidades. Una opción es que los costes que suponen estos tributos se incluyan como un coste más de los que se tienen en cuenta para calcular la retribución de la actividad de transporte; para ello bastaría con modificar el RD 1047/2013. En este caso, el sobrecoste se repercutiría indistintamente entre todo los consumidores, mediante los peajes de acceso que forman parte de la factura eléctrica. Todos los consumidores contribuirían al pago de los tributos autonómicos y locales, aun cuando la Comunidad Autónoma o el Municipio en el que residen no hubiesen gravado las instalaciones de transporte de electricidad.
Otra opción es utilizar los suplementos territoriales, previstos en los artículos 16.4 y 17.6 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. A través de los suplementos territoriales se repercuten los tributos autonómicos y locales únicamente a los consumidores de aquellas Comunidades Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro, entre las que encuentra la de transporte de electricidad. Tienen por finalidad evitar que el conjunto de consumidores deban soportar el sobrecoste generado en el sistema eléctrico por determinados tributos autonómicos y locales que gravan las actividades de suministro. Se plantean, pues, como una medida para garantizar una distribución equitativa de los costes del sistema eléctrico entre todos los consumidores. La idea es que paguen más aquellos consumidores ubicados en Comunidades Autónomas y Municipios que gravan las actividades de suministro eléctrico con determinados tributos de los que únicamente se benefician quienes los establecen y que contribuyen a incrementar los costes del sistema. Sobre el tema de la repercusión de los tributos autonómicos y locales en el precio de la electricidad puede verse el siguiente post.
Al hilo de lo expuesto, hay que señalar que el Tribunal Supremo, a instancia de empresas distribuidoras de electricidad, ha anulado algunas Ordenes de peajes, imponiendo al Ministerio de Industria la obligación de incluir en éstas los suplementos territoriales, para que sean abonados por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de las Comunidades Autónoma que gravan con sus tributos las actividades de suministro eléctrico. En ejecución de estas sentencias (comentadas aquí), se ha aprobado recientemente la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013. Existe, por tanto, este precedente de aplicación de los suplementos territoriales, repercutiendo en el precio de la electricidad los tributos energético-ambientales establecidos por algunas Comunidades Autónomas.
Veremos que sucede con los tributos autonómicos y locales que gravan las instalaciones de transporte de suministro eléctrico. Es muy probable que se acaben repercutiendo a los consumidores. La duda es si a todos los consumidores incluyendo estos costes entre los que se le deben retribuir a REE, mediante los peajes de acceso. O sólo a los consumidores de aquellos municipios o CCAA que graven con sus tributos estas infraestructuras, mediante la aplicación de los suplementos territoriales.
Pedro Corvinos Baseca
Hace unos días publicaba un post (aquí) dando cuenta de una interesante sentencia del TSJ de Madrid –sentencia nº 6841/2016, de 30 de mayo-, que confirmaba la forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte de energía eléctrica, establecida en la Ordenanza del Ayuntamiento de Somosierra reguladora de la tasa correspondiente. El método de valoración utilizado en este caso consiste en tener en cuenta, además del valor catastral del suelo rústico afectado, el valor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica construidas sobre estos terrenos demaniales. Concluía el post señalando que habría que ver si finalmente el TS confirmaba este método de valoración.
Pues bien, el Tribunal Supremo en varias sentencias que acaba de dictar, considera ajustada a derecho esta forma de determinar el valor en el mercado de la utilidad derivada de la ocupación de los bienes demaniales mediante las instalaciones de transporte y distribución de energía.
La cuestión que se plantea ante el Tribunal Supremo es si para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal (artículo art. 24.1 a del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) debe tenerse en cuenta únicamente el valor del suelo del dominio público afectado o si se puede incluir también el valor de las instalaciones de transporte de energía –electricidad y gas- ejecutadas para desempeño de esta actividad ejercitada a través de ellas. Estas sentencias, como se ha dicho, concluyen que cabe incluir el valor de las construcciones e instalaciones, junto con el valor catastral del suelo rústico, para calcular la base imponible de la tasa. Se argumenta lo siguiente:
“1) Al cuantificar la tasa no se trata de alcanzar el valor de mercado del suelo por el que discurren las instalaciones que determinan el aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, sino el de la utilidad que esos aprovechamientos o usos reportan. Por ello, son admisibles todos los métodos que, cualquiera que sea el camino seguido, desemboquen en un valor que represente la utilidad en el mercado obtenida por el sujeto pasivo. Al controlar esa elección los tribunales de justicia no podemos sustituir la opción municipal por nuestro subjetivo criterio. Tan sólo nos compete comprobar que la elección conduce al resultado querido por la Ley y lo hace aplicando, motivada y razonadamente, criterios objetivos, proporcionados y no discriminatorios, determinados con transparencia y publicidad.
2) Siendo así:
2.1) No cabe calificar de inadecuado acudir para determinar el aprecio que corresponde a esa utilidad al valor catastral del suelo, que tiene siempre como límite el del mercado (artículo 23.2 TRLCI), valor catastral que en el caso de la Ordenanza discutida es el rústico con construcciones [el valor catastral es la suma del valor del suelo más el de las construcciones (artículo 22 TRLCI)], por ser de esa naturaleza el suelo por el que discurren las instalaciones cuyo establecimiento es la causa del uso del dominio con exclusión de los demás que provoca la exacción de la tasa. Téngase en cuenta que, a efectos catastrales, se reputan construcciones las instalaciones industriales, considerándose, entre otras, los diques, tanques, cargaderos, etc. [artículo 7.4.b) TRLCI), lista abierta que permite calificar de tales a las canalizaciones de gas, así como a las estaciones de impulsión o depósito y los tanques a que se refiere la Ordenanza discutida en el anexo II.
2.2.) La toma en consideración de tales infraestructuras para calcular la base imponible de la tasa resulta adecuada a la finalidad perseguida por el legislador: si se trata de valorar la utilidad que proporciona al sujeto pasivo el uso privativo o el aprovechamiento especial del dominio público local por la instalación de los mencionados elementos relativos a la distribución de gas e hidrocarburos, parece de todo punto razonable tomarlas en consideración. Desde luego está fuera de lugar la pretensión de la recurrente de que se consideren exclusivamente valores o parámetros propios del suelo rústico o de su aprovechamiento agropecuario, obviando que el hecho imponible de la tasa viene determinado por el aprovechamiento por su parte del dominio público local para su actividad de transporte y distribución de gas e hidrocarburos. Además, la recurrente se equivoca, pues la Circular 03.04/07 de la Dirección General del Catastro prevé que para las construcciones no agrarias en suelo rústico se aplique el valor establecido para las construcciones en suelo de naturaleza urbana y, en particular, el uso «Y» (otros usos) a los silos, depósitos y tanques ligados a industrias no agrarias. Por lo demás, ni el informe técnico-económico califica a las conducciones de gas de construcciones de tipología extensiva ni nada hay en la mencionada Circular que impida calificarlas de tales.
3) La aplicación del coeficiente RM previsto en la normativa catastral encuentra plena justificación en la medida en que se trata de cumplir el mandato legal de que el valor catastral no supere al de mercado. Como quiera que la base imponible de la tasa se determina por el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento especial o el uso privativo del dominio público local, parece de todo punto ajustada a las exigencias legales la aplicación de un coeficiente que tiene por designio evitar que el valor catastral de los bienes considerados supere al del mercado.
En un juicio estrictamente técnico, se podrá discutir si otros parámetros distintos de los elegidos hubieran sido más adecuados para determinar el valor de esa utilidad, pero en un juicio estrictamente jurídico, como el que nos incumbe, se debe concluir que el Ayuntamiento de Arteixo ha aplicado para determinar la base imponible y las tarifas de la tasa que regula la Ordenanza impugnada unos parámetros objetivos, proporcionados y no discriminatorios que respetan las exigencias del artículo 24.1.a) TRLHL, ejerciendo así su potestad conforme a los criterios que dimanan de la jurisprudencia.”
Esta es la opinión mayoritaria de la Sala pero hay dos votos particulares que disienten de la mayoría y consideran que es contrario al art. 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, incluir en el valor de la utilidad las inversiones en las infraestructuras de transporte y distribución de energía.
Con estas sentencias se da un paso más en la tarea de acotar lo que debe entenderse por valor en el mercado de la utilidad por el aprovechamiento especial del demanio municipal. El resultado al que se llega beneficia a los Ayuntamientos que ven afectados sus bienes demaniales por infraestructuras de transporte y distribución de energía, en la medida en que podrán incrementar la cuantía de la tasa al incluir en la base imponible el valor catastralde las construcciones e instalaciones junto al valor del suelo.
Por el contrario, se verán perjudicadas por el incremento del importe de la tasa, las empresas titulares de las redes de transporte y distribución de energía (electricidad y gas) La duda que surge es si finalmente estas empresas soportarán el coste que supone la tasa, en detrimento de sus beneficios, o acabarán solicitando que se repercuta en el conjunto de los consumidores de energía, incrementando su régimen retributivo y, consecuentemente, los peajes de acceso. O que se repercuta en los consumidores de los Municipios afectados, mediante la aplicación de los correspondientes suplementos territoriales. Sobre esta cuestión –repercusión de los tributos locales en el precio de la electricidad- véase el siguiente post. Veremos lo que pasa.
Pedro Corvinos Baseca
Cabía esperar que la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización) y su incidencia en las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por la utilización del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, contribuyese a clarificar el confuso marco jurídico resultante de la modificación del artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28, Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, introducida en el artículo 4 de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre.
La modificación de este artículo dio pie a que varios Ayuntamientos, con el fin de incrementar sus ingresos, aprobasen una Ordenanza fiscal para regular una tasa específica, que debían abonar las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil por la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. La nueva tasa estaba amparada en el artículo 24.1.a) TRLHL.
Esta tasa convivía con la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario, entre ellas las prestadoras de servicios de telefonía.
De manera que las empresas prestadoras de servicios de telefonía abonaban, por un lado, la tasa especial prevista en el artículo 24.1.c) TRLHL, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas, excluyéndose los servicios de telefonía móvil. Y, por otro lado, la tasa general prevista en el 24.1.a) TRLHL, que debían abonar las que prestaban servicios de telefonía móvil, por la utilización del demanio municipal, aunque no fuesen titulares de las instalaciones. Para cuantificar esta tasa, se debía tomar como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.
El Tribunal Supremo, que había confirmado en un primer momento la legalidad de la nueva tasa impuesta a las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil, reconsidera su postura inicial y plantea las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012.
Los efectos de esta sentencia son conocidos; nos remitimos a lo expuesto en nuestro artículo titulado “Efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 en la tasas municipales de telefonía móvil y fija”. Decíamos en este artículo, resumiendo, que la sentencia vaciaba de contenido las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa general por la utilización del demanio municipal. Además, considerábamos que la sentencia afectaba también a la regulación de la tasa especial contenida en el artículo 24.1.c del TRLRHL.
Argumentábamos que es contrario a la interpretación que hace la sentencia del artículo 13 de la Directiva autorización, el párrafo del artículo 24.1–tasa especial-, en el que se establece que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), “tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas”. Y también consideramos que es contrario al artículo 13 de la Directiva, en la interpretación que hace la Abogada General en su escrito de conclusiones, la cuantificación de la tasa especial, basada en los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en cada término municipal las empresas.
Pues bien, transcurridos cuatros años desde que se dictó la sentencia, todavía está pendiente que se modifique el régimen jurídico de las tasas municipales aplicables a las instalaciones de telefonía, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización –de aplicación directa-, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.
En esta situación confusa e incierta, algunos Ayuntamientos han decidido derogar las Ordenanzas reguladoras de la tasa general, manteniendo la tasa especial del artículo 24.1.c TRLRHL., aun cuando, como ha quedado dicho, la regulación contenida en este precepto es contraria al artículo 13 de la Directiva autorización, en la interpretación que hace la sentencia del TJUE.
En cambio, otros Ayuntamientos -Madrid, Barcelona, Zaragoza… – mantienen la tasa general aplicable a las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, modificando sus respectivas Ordenanzas para adaptarlas a lo establecido en la sentencia del TJUE. Estas modificaciones afectan fundamentalmente a la regulación del hecho imponible, sujetos pasivos y criterios de cuantificación de la cuota tributaria. Así pues, en estos Ayuntamientos siguen coexistiendo la tasa especial (artículo 24.1.c TRLHL), sin adaptar todavía al artículo 13 de la Directiva. Y la tasa general (artículo 24.1.a TRLHL) adaptada a este sentencia mediante la modificación de las Ordenanzas municipales.
Precisamente una reciente sentencia del TS –sentencia 2188/2016, de 20 de mayo– se pronuncia sobre la «Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil» del Ayuntamiento de Madrid; esta modificación tenía por objeto, como se ha dicho, adaptar la Ordenanza a lo establecido en la sentencia TJUE. La sentencia del TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la STSJ M 12602/2014, que había anulado el artículo 5 de la Ordenanza, dedicado a la regulación de la cuota tributaria.
Vuelve, por tanto, a suscitarse en casación la cuestión de la forma de calcular la cuota tributaria de la tasa. Conviene recordar que el TS, entre las cuestiones prejudiciales planteadas en su día al TJUE, suscitó si la forma de calcular el canon en las Ordenanzas controvertidas, satisfacía los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos. Estas Ordenanzas tenían en cuenta para calcular la cuota los siguientes criterios: a) el consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil; b) el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio; c) el consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil por llamadas de móvil a móvil y d) el coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado.
La sentencia del TJUE consideró innecesario resolver esta cuestión prejudicial, una vez que concluyó que la tasa es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se pronunció sobre esta cuestión la Abogado General en sus conclusiones, argumentado que: “Con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso” resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso”.
El TS, como reconoce en la sentencia objeto de este comentario, asume la doctrina contenida en el escrito de conclusiones de la Abogado General y la utiliza como referencia para determinar si la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada se ajusta al derecho europeo; en particular, al artículo 13 de la Directiva autorización.
Por otra parte, se precisa en la sentencia que “el TRLHL no impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa, por lo que los Ayuntamientos tienen un cierto margen para establecer fórmulas de cuantificación siempre que se tengan en cuenta los limites derivados de los artículos 24 y 25, que son: “1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil; 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -«a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada»-; 3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas; y 4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009 , rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012)”.
En la nueva forma de cálculo de la cuota tributaria establecida en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid, se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) Parámetro 83,51 €/m2, para calcular el valor del suelo urbano ocupado por las instalaciones de telefonía; b) Coeficiente de ponderación de los servicios de móvil; c) Factor de corrección aplicable a los operadores cuyo número de líneas no supere las 100.000; d) Superficie ocupada por el operador; e) Tiempo de duración de la ocupación; f) Recargo que pondera tanto el uso del vuelo como la mayor intensidad del tráfico.
El Tribunal de instancia (TSJ M) considera que varios de estos criterios no se ajustan a derecho, anulando el artículo 5 de la Ordenanza modificada. En primer lugar, se pone en tela de juicio el cálculo utilizado para alcanza el valor de 83,51 euros/m2, que resulta de aplicar una tasa de rentabilidad del 4% al supuesto valor medio del mercado del suelo del municipio de Madrid; este valor medio se refiere a valor catastral correspondiente a suelos edificables de usos lucrativos del municipio. La sentencia de instancia mantiene que este parámetro no es ajustado a derecho, dado que toma como referencia valores catastrales de parcelas con usos lucrativos, siendo que las instalaciones de telefonía discurren por el subsuelo de las vías públicas, que carecen de aprovechamiento lucrativo. La sentencia del TS confirma la legalidad de este criterio valorativo, argumentando que “… a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones”.
En segundo lugar, el Tribunal de instancia cuestiona el coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario; se considera que este criterio de valoración no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y, además, utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, siendo que no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso. La sentencia del TS argumenta al respecto que “…, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente preciso; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el artículo 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento”.
En tercer lugar, la sentencia dictada en instancia cuestiona el factor CV que pondera el uso del vuelo por la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares, considerando que no atiende a la superficie ocupada; se argumenta que se trata de instalaciones que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, haciendo innecesario instalar más cable. La sentencia del TS concluye, por el contrario, que “… precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos”.
Por último, el Tribunal de instancia tampoco considera justificada la utilización del ancho medio de 0,65 m2 por cada metro lineal, utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones. La sentencia del TS entiende que es razonable la utilización de este criterio, dado que se trata de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006.
En conclusión, el TS confirma los criterios establecidos en la Ordenanza modificada del Ayuntamiento de Madrid para el cálculo de la cuota tributaria de la tasa general. Es previsible que esta sentencia –al igual que la STS de 19 de febrero de 2009, que confirmó la Ordenanza fiscal de Badalona- sirva de incentivo para que algunos Ayuntamientos vuelvan a crear mediante Ordenanza la tasa general aplicable a las instalaciones de telefonía. Veremos lo que sucede con la tasa especial, habida cuenta que, como se ha dicho, la forma de cuantificación del artículo 24.1.c TRLRHL no se ajusta a la interpretación que se hace del artículo 13 de la Directiva autorización en las conclusiones de la Abogado General, asumidas por el TS en la sentencia que se comenta.
Se hace preciso de forma urgente la modificación del régimen de tasas a la telefonía -artículo 24.1 TRLRHL-, para adaptarlo al artículo 13 de la Directiva autorización y evitar esta situación de inseguridad jurídica.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
