Resulta muy interesante, tanto por el fondo como por constituir un episodio más de la controversia entre tribunales administrativos-órganos jurisdiccionales, la Sentencia n.º 1552/2020, de 24 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que anula la Resolución 383/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-; lo cierto es que el recurrente había recibido un “capote” desde dicho Tribunal en forma de voto particular, cuyas tesis son confirmadas por la Audiencia Nacional en esta sentencia.
Recordemos que, en el ámbito de la contratación pública, el volumen de negocio es uno de los medios posibles -el más habitual- de acreditación de la solvencia económica del licitador; la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público –LCSP–, al regular la solvencia, contempla la posibilidad de que el pliego omita los medios de acreditación de la solvencia, de tal forma que, en cuanto al volumen de negocio, el párrafo segundo del artículo 87.3 a) LCSP dispone que, en caso de falta de concreción en el pliego respecto de la forma de acreditación, “El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.” Puede observase que el precepto no contempla el supuesto de que no exista obligación de depósito de cuentas en un registro público.
Sin embargo, aunque el legislador se haya preocupado de fijar dicho criterio residual -a todas luces incompleto-, es obligación del órgano de contratación, contenida en los artículos 74.2 y 92 LCSP, especificar en el pliego los requisitos de solvencia y los documentos que acrediten su cumplimiento, que no tienen por qué coincidir con los previstos en el párrafo transcrito; lo normal, sin embargo, es que los órganos de contratación no se compliquen y copien tal cual el artículo 87.3 a) en los pliegos. Es lo que sucedió en este caso. Se trata de un contrato de servicio de transporte de pan entre centros penitenciarios, licitado por Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, en el que el punto 7.1 del Cuadro de Características del PCAP exige como requisito de solvencia económica determinado volumen de negocio, para cuya acreditación, el pliego copia literalmente el párrafo del artículo 87.3 a) LCSP antes extractado.
Sin embargo, el recurrente se encontraba sujeto al régimen de estimación objetiva, por lo que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro mercantil, de forma que para acreditar el volumen de negocio exigido, aporta declaración sobre volumen de facturación de los últimos tres años, y varias declaraciones tributarias -Modelo 347 de operaciones con terceros, Modelo 130 del IRPF, y declaración resumen anual -modelo 390- del IVA-, en las que figura el importe exacto de facturación en dicho ejercicio anual, a fin de acreditar su solvencia. El órgano de contratación, al no considerar acreditada su solvencia económica en los términos previstos en el punto 7.1 del Cuadro de características del PCAP, procede a la exclusión del licitador.
El TACRC, en Resolución n.º 383/2019, confirma la exclusión operada, y lo hace con base en argumentos generales -condición de lex contractus de los pliegos, discrecionalidad del órgano de contratación en la fijación de los requisitos de solvencia-, sin entrar siquiera a analizar las alegaciones del recurrente, relativas a la no obligatoriedad de depositar sus cuentas.
Sin embargo, se formula un relevante voto particular, del siguiente tenor: “El PCAP no ha tenido en cuenta que existen empresarios individuales a los que fiscalmente no le es exigible la llevanza de contabilidad ajustada al Código de comercio y al Plan General de Contabilidad. Concretamente los sometidos a los regímenes de estimación objetiva y estimación directa simplificada. Régimen éste último, al que declara estar sometida la empresa recurrente …/… el artículo 86.1, párrafo tercero, de la LCSP establece que “cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier documento que el poder adjudicador considere apropiado”. Pues bien, como hemos visto, en este caso existe una razón válida para que el operador económico no esté en condiciones de aportar las referencias solicitadas en el PCAP, y es que no está obligado a la llevanza de contabilidad, por lo que difícilmente puede legalizar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. La posibilidad de presentar documentos alternativos para acreditar la solvencia económica se configura en la ley como un auténtico derecho (“se le autorizará”), aunque condicionado a que el poder adjudicador considere apropiados los documentos alternativos aportados.” Se concluye en este voto particular que debiera haberse estimado parcialmente el recurso especial para que el órgano de contratación valorase si consideraba apropiada la declaración del Modelo 347 como medio de acreditación de la solvencia económica.
Pues bien, la Audiencia Nacional, impugnada la desestimación del recurso especial por el recurrente, se alinea con el vocal díscolo del TACRC, recordando en primer lugar el antiformalismo que, cada vez con mayor fuerza, preside la contratación pública: “la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que el TACRC dice compartir (resolución 61/2013) – se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa. Debe distinguirse el cumplimiento de los requisitos de solvencia económico y financiera mínimos establecidos en los pliegos para cada lote, de los modos de acreditación de tal solvencia …/…Lo que está exigiendo el TACRC es que tiene que acreditar dicho volumen, mediante el medio exigido en el pliego, exclusivamente, esto es, el depósito de las cuentas anuales aprobadas en un registro oficial o los libros inventarios y cuentas anuales legalizadas.”
Razona a continuación, en buena lógica, que mantener una interpretación estricta en cuanto a la exigencia de depósito de las cuentas que acrediten el volumen de negocio exigido como solvencia, restringiría de forma injustificada la concurrencia, al existir potenciales licitadores no obligados a ello: “es interpretable si la exigencia de «cuentas depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito» …/… debe ser tan inamovible como para impedir la acreditación mediante documentos que certifiquen que las cuentas anuales están aprobadas y presentada la correspondiente declaración tributaria, en supuestos en los cuales no existe tal registro oficial o no hay obligación legal de presentación de las cuentas en los mismos. La interpretación inflexible impediría la participación en un procedimiento de licitación pública de aquellos operadores económicos que no tienen obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil, ni en ningún otro registro público, bien por la forma asociativa que adopten, bien porque la legislación personal de la persona jurídica extranjera no lo exija. Igualmente ocurre en el supuesto de empresarios individuales no obligados legalmente a inscribirse, legalizar libros y presentar y depositar cuentas en el Registro Mercantil, según resulta del artículo 19 del Código de Comercio, y artículos 329 y siguientes, y 365 y siguientes, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996”
Y concluye estimando el recurso interpuesto, argumentando que: “cuando el recurrente, propuesto como adjudicatario de los lotes 1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 y 13 contestó al requerimiento de documentación alegando que se encontraba dado de alta en el IAE en estimación directa simplificada, por lo que no tiene obligación de presentar cuentas anuales, y aportó declaraciones del IRPF y del IVA, la Mesa de Contratación debió comprobar si el supuesto se encontraba en las excepciones previstas en dicho artículo 86 de la LCSP, y si la documentación presentada para acreditar la solvencia se encuentra entre los medios referidos en el anexo XII, parte I de la Directiva 2014/24 CE…/…Los efectos inherentes a la estimación de otros medios de prueba de la solvencia distintos a los del artículo 87 de la LCSP, deben llevar a la anulación del acto recurrido, si bien únicamente en cuanto al recurso 207/2019 y, conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, se debe acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel acto de exclusión, a los efectos de que la Mesa de Contratación tenga en cuenta los documentos presentados para valorar la solvencia económica financiera.”
Se trata de una buena sentencia, mientras la Resolución del TACRC impugnada, resulta ciertamente incomprensible; hay que recordar que ya mantuvo este Tribunal una posición similar, aunque algo más entendible en aquel momento, en la Resolución n.º 55/2017, bajo la vigencia del TRLCSP-11. El caso es muy similar pues se trataba de un pliego que contemplaba el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, y que en cuanto a su forma de acreditación reproducía literalmente el artículo 11.4 RGLCAP -equivalente al actual artículo 87.3 a) LCSP-; el órgano de contratación excluyó a una asociación por presentar liquidaciones tributarias del Impuesto de sociedades, pese a que ésta aduce que no tenía obligación de depositar sus cuentas anuales ni en el Registro Mercantil ni en ningún otro registro público. El TACRC razonó en aquel momento que, puesto que la Ley 25/2013 había derogado un inciso del artículo 75 TRLCSP que hacía referencia a la posibilidad de acreditar la solvencia “por cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación”, el legislador “está haciendo una clara manifestación tendente a restringir la posibilidad de acreditar la solvencia con otros medios alternativos, como podrían ser las liquidaciones tributarias que ha presentado en dos ocasiones la recurrente”.
Sin embargo, el artículo 86.1 de la vigente LCSP sí recoge dicha posibilidad de acreditación de la solvencia económica por medios alternativos -en transposición del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24-, y sin embargo, ello no ha llevado al Tribunal a resolver de forma diferente en esta ocasión. Sorprendía en todo caso -y sorprende más aún ahora- la rotundidad del TACRC, considerando que el artículo 75 TRLCSP iba en aquel momento en línea absolutamente contraria al mencionado artículo 60.3 de la Directiva, precepto al que el propio TACRC había reconocido efecto directo en su Resolución 586 2016: “En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo…/…Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.” Así pues, antes y ahora, no se comprenden estas Resoluciones del Tribunal.
La recomendación que cabe concluir es que conviene recoger expresamente en los pliegos, en caso de que se opte por el volumen de negocio como criterio de solvencia económica, la posibilidad de presentación, en caso de no existir obligación de depósito de cuentas en un registro público, de cualquier modelo oficial declarado ante la Agencia Tributaria donde quede reflejado el volumen anual de negocios, como documento acreditativo del mismo. Es evidente que declaraciones tributarias anuales de IVA o Impuesto sobre Sociedades, que permiten acreditar incluso un epígrafe concreto de IAE, pueden constituir perfectamente prueba suficiente de un determinado volumen de negocio anual en un sector determinado.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior
Ilustración de Loló Soldevilla, sin título.
