Como es sabido, la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE (asuntos acumulados C-55/11, c-57/11 y C-58/11),  resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) y su incidencia en la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas de telefonía móvil, regulada en varias Ordenanzas municipales

La sentencia concluyó que artículo 13 de la Directiva autorización debía interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. La consecuencia de esta sentencia del TJUE fue la estimación por el Tribunal Supremo y por los Tribunales Superiores de Justicia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa, anulándolas en todo aquello que eran contrarias al artículo 13 de Directiva autorización.

Las empresas de telefonía móvil, no satisfechas con la anulación de estas Ordenanzas, reclamaron ante la Administración General del Estado una indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por perjuicios causados por infracción del derecho de la Unión Europea, consistentes en los importes de las liquidaciones de las tasas (incluido el principal, intereses de demora, recargos) y otros gastos de defensa procesal en la impugnación de varias de las liquidaciones, que le fueron practicadas por diversos Ayuntamientos.

Estas reclamaciones fueron rechazadas por acuerdos del Consejo de Ministros y han sido desestimados los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra estos acuerdos (STS 5122/2016, de 17 de noviembre y STS 516/2017, de 20 de febrero)

Las entidades de telefonía móvil han fundamentado sus reclamaciones en que la anulación de las ordenanzas municipales fue debida a que el legislador estatal al regular esta tasa en la legislación reguladora de haciendas locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) vulneró los límites y presupuestos establecidos en el artículo 13 de la Directiva autorización. Argumentan que  el legislador estatal no traspuso adecuadamente está Directiva, debiendo excluir explícitamente del gravamen por la tasa por utilización de dominio público local a las empresas de telefonía móvil que hacen uso de redes tendidas en el mismo, sin ser titulares de éstas. Es decir, consideran que es la legislación estatal, y no la local, la que infringe el derecho de la UE, dirigiendo su reclamación a la Administración General del Estado.

El TS considera en las referidas sentencias que no concurre en este caso el requisito de la infracción suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión Europea por la legislación estatal. Se argumenta al respecto que:

 “Observar, como se hace, que el legislador estatal pudiera incorporar una delimitación negativa del hecho imponible de las tasas, en estos supuestos en examen, en orden a evitar eventuales excesos de las ordenanzas locales, no es afirmar que exista infracción manifiesta y grave en lo que se regula por el legislador estatal. Y no cabe deducir reparo alguno a la legalidad del TRLRHL, pues son las ordenanzas recurridas las que resultan anuladas, ordenanzas que no eran mera reproducción o reiteración del texto del TRLRHL, como tampoco lo son, según admite el demandante, las que se han aprobado por los Ayuntamientos respecto a cuyas liquidaciones tributarias ahora reclama. Las consideraciones sobre la posibilidad de una exclusión legal explícita como la que se suscita en las STS de 10 de octubre de 2012 y las demás citadas, han de ser enmarcadas en el ámbito de la «calidad legislativa» del TRLRHL, habida cuenta del ámbito normativo propio que el principio de autonomía local otorga a los entes locales, en tanto que para el ejercicio de su potestad tributaria derivada, no sólo son competentes para aprobar los concretos actos de imposición de tributos, sino también desarrollar el ejercicio de su potestad reglamentaria, aprobando las correspondientes ordenanzas tributarias.”

Y se añade que “cuando la demandante atribuye al TRLRHL la infracción del derecho de la Unión Europea, por no adoptar la prevención de una exclusión explícita como la que se acaba de explicar, se pretende obviar que el ordenamiento jurídico español contiene en la Ley General de Telecomunicaciones una serie de normas que son la transposición de la Directiva 2002/20 y las demás del denominado paquete Telecom, en las que se aborda concretamente el canon que puede autorizarse al amparo del art. 13 de la Directiva 2002/20 . Y la regulación que en dicho texto legal se contiene no suscita ninguna duda, ni siquiera a la actora, acerca de su conformidad con el derecho de la UE. También estas normas legales forman parte del marco legal que habilita a los Ayuntamientos para acordar la imposición en el ámbito de las tasas por ocupación del dominio público local, en tanto que afecten a los servicios de telecomunicaciones, vinculando en consecuencia a aquellas entidades locales”.

La conclusión a la que se llega es que “… no existe infracción del Derecho de la Unión Europea en los términos que sostiene la demanda. La regulación conjunta de la LGTel, junto con el TRLRHL era el marco normativo a que debían sujetarse las entidades locales para imponer cánones o tasas por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (art. 13 de la Directiva 2002/20). Las ordenanzas fiscales que se aprobaran por las entidades locales debían respetar no sólo el TRLRHL sino también sujetarse a los términos autorizados por el art. 49 de la LGTel, y de la aplicación conjunta de ambas normas, es claro que solo podría gravarse con una tasa municipal los derechos de instalación de recursos en el dominio público local, o por debajo o por encima de la misma”.

Pero no sólo las empresas de telefonía móvil han formulado estas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Curiosamente lo ha hecho también algún Ayuntamiento, que ha considerado que la anulación de su Ordenanza reguladora de la tasa de telefonía móvil le habría causado unos perjuicios, consistentes en los intereses de demora que ha tenido que abonar por la devolución de los ingresos indebidos a una de las empresas de telefonía móvil y por los costes derivados de la presentación de avales bancarios necesarios para suspender el ingreso de la deuda tributaria por la referida tasa, que ha tenido que abonar a otra de las empresas de telefonía móvil. La reciente sentencia del TS 87/2018, de 15 de enero, desestima el recurso interpuesto por este Ayuntamiento contra el acuerdo del Consejo de Ministros que rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del derecho de la UE, con fundamento en los mismos argumentos utilizados en las sentencias 5122/2016 y 516/2017, que se reproducen. Y se justifica la utilización de los mismos argumentos en “que la cuestión de fondo planteaba en el recurso que nos ocupa es idéntica a la resuelta en las sentencias precedentemente referenciadas, con independencia de las distintas partes intervinientes en los procesos y de los diferentes conceptos indemnizatorios reclamados”

En resumen, el TS, después de las múltiples dudas que se le han suscitado sobre esta cuestión, ahora parece que lo tiene claro y considera en las citadas sentencias que la Directiva autorización ha sido adecuadamente traspuesta por la legislación estatal y que todo el problema radica en que las Ordenanzas municipales reguladoras de la tasa han infringido la legislación estatal que traspone la citada Directiva. Esto no lo tuvo claro cuando en la sentencia  de 16 de febrero de 2009 –rec. 5082/2005– confirmó la legalidad de la ordenanza reguladora de la tasa de telefonía móvil del municipio de Badalona, lo que propició que un buen número de Ayuntamientos aprobarán Ordenanzas idénticas, que posteriormente fueron recurridas y dieron lugar a que el TS reconsiderase su decisión inicial y, ante las dudas que le surgían, plantease las cuestiones prejudiciales resueltas por la STJUE  de 12 de julio de 2012.

Pedro Corvinos Baseca