recurso especial en materia de contratación
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El carácter potestativo del recurso especial de contratación y el hecho de que puedan recurrirse distintos actos dictados en el procedimiento de licitación, puede dar lugar a que contra alguno de estos actos se interponga un recurso especial, mientras que frente a otros se reaccione interponiendo un recurso contencioso-administrativo. Ha sucedido en algunas ocasiones que los licitadores han interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos y un recurso especial contra el acto de adjudicación. De manera que los tribunales administrativos de contratación se ven en la tesitura de tener que resolver un recurso especial contra el acto de adjudicación, estando pendiente de resolución el recurso jurisdiccional interpuesto contra los pliegos.
La legislación de contratos del sector público no contempla esta situación y no regula la forma de proceder de los tribunales administrativos de contratación cuando interpuesto y pendiente de resolución un recurso judicial contra un acto dictado en el procedimiento de licitación, se interpone un recurso especial contra otro acto dictado en este procedimiento. O viceversa. El artículo 55 LCSP no incluye entre las causas de inadmisión del recurso especial la pendencia de un recurso judicial. Y tampoco contempla esta situación, el artículo 22 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al regular los requisitos de admisión del recurso especial. Por otra parte, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), no se refiere en ningún momento a la incidencia que en los procedimientos administrativos en general (incluidos los recursos administrativos) pueden tener los litigios pendientes de resolución. Es decir, ni legislación de contratos del sector público, al regular el recurso especial, ni la legislación de procedimiento administrativo, regulan la incidencia de la litispendencia en los procedimientos administrativos.
Esta falta de regulación no ha sido óbice para que el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales (TACRC) y algunos Tribunales autonómicos, hayan inadmitido recursos especiales contra actos de adjudicación por estar pendientes de resolución recursos judiciales contra los pliegos. Como se verá a continuación, en las pocas Resoluciones dictadas hasta la fecha sobre esta cuestión, estos Tribunales van perfilando poco a poco una doctrina aplicable con carácter general a todos estos casos, que venga a suplir el vacío legal existente.
En la Resolución TACRC nº 536/2013, de 22 de noviembre, que resuelve un recurso especial interpuesto por un licitador contra el acto de adjudicación, constando que el mismo había interpuesto previamente un recurso contencioso-administrativo contra los pliegos, el Tribunal inadmite el recurso especial al apreciar litispendencia, sin entrar en mayores consideraciones. Se limita a decir “… que no puede pronunciarse, ante la existencia de un procedimiento judicial abierto con las mismas pretensiones que se hacen valer en este recurso, dada la preferencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sobre la actuación de los órganos administrativos. De lo contrario se asumiría el riesgo de dictar una resolución incoherente con la que, en su momento, dicte el órgano jurisdiccional, apreciándose en consecuencia, litispendencia. Estando, por tanto, pendiente de resolución en vía jurisdiccional contenciosa la misma reclamación que la planteada en este expediente, este Tribunal debe aplicar el principio de litispendencia que le impide entrar en el fondo del asunto y por tanto pronunciarse sobre dicha reclamación”. En apoyo de esta conclusión, se invoca el dictamen del Consejo de Estado 51.914/1989, de 22 de noviembre, en el que se considera que la litispendencia como excepción produce efectos también en los procedimientos administrativos; se refiere en particular a los procedimientos de revisión de oficio. El Tribunal ni siquiera analiza si concurren en este caso los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia para apreciar la excepción de litispendencia en los procedimientos contencioso-administrativos, que modula el régimen general establecido en la LEC.
En la Resolución TACRC nº 797/2016, de 7 de octubre se trata un caso idéntico y se sigue la misma argumentación que en la Resolución 536/2013, apreciando litispendencia. Pero finalmente se inadmite el recurso especial por falta de competencia del Tribunal, citando el artículo 22.1.1º del Real Decreto 814/2015. Al parecer el razonamiento del Tribunal es que no es competente para pronunciarse sobre cuestiones que están pendientes de resolución por un órgano jurisdiccional, ante el que se han recurrido previamente los pliegos.
La reciente Resolución TACRC nº 723/2018, de 27 de julio, aborda un asunto idéntico: licitador que recurre los pliegos en vía judicial e interpone posteriormente un recurso especial, basado en las mismas causas de invalidez que el recurso jurisdiccional y añadiendo alguna otra. También en este caso se inadmite el recurso especial pero con fundamento en una argumentación más elaborada que en las resoluciones anteriores y sin que se haga referencia expresa a la excepción de litispendencia, aunque pudiera deducirse de los argumentos utilizados. Se destaca, en primer lugar, lo que el Tribunal considera un uso torticero del recurso especial contra el acto de adjudicación (se habla de abuso de derecho), al interponerse tras haber recurrido los pliegos en vía judicial. Para el Tribunal lo que el licitador recurrente persigue procediendo de esta forma es la suspensión automática de la adjudicación y su mantenimiento durante la tramitación del proceso judicial, con el objeto de continuar prestando el servicio licitado durante este tiempo.
Pero no parece que sea ésta la causa determinante de la inadmisión del recurso especial. La inadmisión se basa en que no cabe admitir la simultaneidad del recurso especial en materia de contratación con la tramitación de un recurso contencioso-administrativo, aun cuando, como sucede en el caso, los actos que se recurren son distintos –pliegos y acto de adjudicación. Las razones que da el Tribunal para rechazar la simultaneidad del recurso judicial y el recurso especial son: i) peligro de obtener resoluciones contradictorias y ii) riesgo invertir la regla elemental de que son los órganos jurisdiccionales los que revisan las resoluciones del TACRC. Ni siquiera el hecho de que el recurso especial contra el acto de adjudicación se fundamente en una causa de nulidad no invocada en el recurso judicial contra los pliegos, justifica para el Tribunal entrar a conocer y resolver esta causa. Se argumenta que “… tampoco corresponde que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de esta causa de nulidad, pues la elección inicial de la vía contencioso-administrativa (en lugar de la vía del recurso especial en materia de contratación) por el recurrente al impugnar la nulidad de los pliegos determina que proceda seguir impugnando en dicha vía contencioso-administrativa las actuaciones posteriores o los actos administrativos que se dicten posteriormente si concurren causas nuevas de infracción del ordenamiento jurídico mediante la correspondiente ampliación del recurso contencioso-administrativo, pues en otro caso se dividiría la continencia de la causa que necesariamente implica la necesidad de guardar una unidad jurídica, en todos los proceso judiciales en los que media un mismo juez una acción principal y unas mismas partes procesales”
Estas son las razones que llevan al TACRC a inadmitir el recurso especial contra el acto de adjudicación.
A la misma solución de inadmisión del recurso especial y con idénticos fundamentos acaba de llegar el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en la reciente Resolución 282/2018, de 16 de octubre, en un asunto parecido al tratado por el TACRC en la Resolución nº 723/2018. En el caso resuelto por el TARCJA, es la empresa adjudicataria la que alega la excepción de litispendencia ante el recurso especial interpuesto contra el acto de adjudicación por uno de las licitadores que había recurrido previamente los pliegos en vía judicial. El TARCJA tiene en cuenta para inadmitir el recurso especial que “… una vez que el órgano jurisdiccional dicte sentencia solo pueden darse dos escenarios posibles: que se estimen las pretensiones de la recurrente anulándose los pliegos y en consecuencia, todos los actos posteriores del procedimiento regidos por los mismos, incluida la adjudicación -en cuyo caso quedaría sin objeto el presente recurso-, o que se confirme la resolución dictada por este Tribunal en cuyo caso se produciría el efecto de cosa juzgada. Ambos escenarios conllevarían el mismo resultado, la inadmisión del recurso interpuesto”. También en este caso el Tribunal rechaza entrar al conocer y resolver las nuevas causas de nulidad invocadas en el recurso especial, reproduciendo los argumentos utilizados en la Resolución TACRC nº 723/2018.
La conclusión a la que se puede llegar a vista de estas Resoluciones es que estos Tribunales Administrativos de Contratación (TACRC y TARCJA), ante el vacío legal existente, van perfilando poco a poco una doctrina ad hoc de la litispendencia, que determina la inadmisión del recurso especial contra un acto del procedimiento de licitación, cuando previamente se haya recurrido en vía judicial otro acto de este procedimiento y ello aun cuando se fundamente en otras causas de invalidez. Esta doctrina se tendrá que ir completando a medida que se vayan dando nuevas situaciones, como puede ser que el recurso especial se interponga con carácter previo al recurso judicial, en cuyo caso habrá que plantearse si la solución adecuada pasa por aceptar una litispendencia sobrevenida. O cuando el recurso especial contra el acto de adjudicación lo interponga una persona o entidad distinta de la que ha interpuesto previamente el recurso judicial, aun cuando coincidan algunas de las causa de invalidez.
Pedro Corvinos Baseca
José María Agüeras Angulo
He leído en la web de contratodeobras.com la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 125/2017, de 24 de enero, que estimando una reclamación de responsabilidad patrimonial, condena a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a indemnizar a una empresa adjudicataria de un contrato en los daños y perjuicios que se le ocasionan por la dilación del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales en la resolución de un recurso especial.
Me ha llamado la atención la sentencia por la novedad que supone, creo, condenar a una Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados a una empresa licitadora, por el retraso del órgano competente en resolver un recurso especial en materia de contratación. La peculiar naturaleza jurídica de estos órganos jurisdiccionales y de las funciones que tienen atribuidas, merece que se haga alguna consideración acerca del régimen de responsabilidad patrimonial que les es aplicable.
La reclamante es la empresa adjudicataria de la licitación de un contrato destinado a la cobertura de los servicios de transporte y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Reclama la indemnización por los perjuicios derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato, como consecuencia del retraso en la tramitación y resolución del recurso especial interpuesto por otra empresa licitadora.
La sentencia del TSJPV peca, a mi entender, de cierta confusión en su razonamiento, al mezclar la responsabilidad exigible a la Administración contratante por los retrasos en que puede incurrir antes y después de la formalización del contrato –supuestos previstos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, con la responsabilidad derivada de la dilación en la resolución del recurso especial por parte del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales.
Se hace referencia a la naturaleza jurídica de este órgano considerando que es un órgano administrativo y no judicial; se dice al respecto que: “Es un órgano jurisdiccional no judicial, no se integra en el Poder Judicial ni ejerce las funciones propias de éste, ni le resultan aplicables la LOPJ ni las leyes procesales más que, respecto de estas últimas, en cuanto afecte a la posible intervención en el proceso”.
Y la consecuencia que de ello se deriva es que el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales estaba sometido a la entonces vigente Ley 30/1992; argumentado que: “… no solo está vinculado por los plazos (art. 47 de la Ley 30-1992) sino también por la responsabilidad por los daños que su inobservancia puedan causar, entre otros la demora en la solución de los recursos que se le planteen, de hecho, ya antes apuntamos que la Ley 3-2011 determina la responsabilidad de la Administración por la demora en la adjudicación de contratos dando muestra con ello de la trascendencia que tiene el respeto a los mismos en esta materia en razón a los intereses públicos y en la misma medida económicos que están presentes en su desarrollo. Es cierto que el art. 63.3 de la Ley 30-1992 establece que el mero exceso en el plazo no implica la anulabilidad de la resolución pero igualmente lo es que el art. 139 de la misma nos dice que tanto el funcionamiento normal como el anormal de la Administración pueden dar lugar a la responsabilidad, en suma, el acto será válido pero sin perjuicio de la responsabilidad que pueda resultar, una y otra -validez y responsabilidad- son perfectamente compatibles; habrá que analizar si concurren los restantes presupuestos de la responsabilidad y esto lo haremos en un apartado posterior”
Se concluye en la sentencia que incumplimiento de los plazos establecidos para la tramitación y resolución del recurso especial, ocasiona perjuicios a la entidad demandante derivados de la demora en la eficacia de la adjudicación del contrato de servicios. Como es sabido, la interposición del recurso especial tiene como efecto automático la suspensión del expediente de contratación, si el acto recurrido es el de adjudicación (artículo 45 TRLCSP) De manera que el perjuicio se habría ocasionado por la dilación indebida en la resolución del recurso especial, unido a la suspensión del expediente como consecuencia de la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación. El retraso al resolver el recurso hace que la medida cautelar demore la adjudicación y formalización del contrato.
Y se destaca precisamente en la sentencia que uno de los rasgos esenciales de este tipo de recursos es el de la agilidad en su resolución, sin que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias que pudieran justificar en este caso el retraso en la resolución del recurso. Se argumenta al respecto:
“… no ha habido necesidad de informes complementarios ni se ha acordado la suspensión del plazo al amparo del art. 42 de la Ley 30/1992, ni el asunto revela una complejidad fuera de la ordinaria (el Órgano, no se olvide, debe en general resolver los recursos, entre otros, relativos a los contratos de la Administración Autonómica).
Además la carencia de medios suficientes que se esgrime como defensa por la demandada tampoco puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad porque tal carencia, de existir, integraría el concepto de funcionamiento anormal pues la Ley impone a la propia Administración, en la que se integra el Órgano, el dotarle de medios suficientes”.
La sentencia, con un razonamiento ciertamente confuso, limita el alcance de los daños a indemnizar a los consistentes en el coste de las garantías y en el beneficio industrial dejado de percibir, señalando que: “La resolución que extemporáneamente desestima el recurso implica que la adjudicación inicial era conforme a derecho y las consecuencias respecto de la adjudicataria no pueden ser otras que restituirle en aquello a lo que tenía derecho y no ha podido obtener precisamente por la demora en la resolución del recurso, esto es, el beneficio industrial reclamado toda vez que se justifica razonablemente el mismo y el coste de las garantías prestadas durante el tiempo que en exceso sobre el previsto por la Ley se ha dilatado la resolución del recurso especial conforme hemos visto en el apartado anterior”. Se excluyen otros perjuicios al no quedar suficientemente acreditados.
No es algo extraordinario que se reconozca la responsabilidad patrimonial de órganos de naturaleza cuasi jurisdiccional, por dilación indebida en la resolución de recursos o reclamaciones. Así, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y algunos Tribunales Superiores de Justicia, han reconocido en varias ocasiones la responsabilidad patrimonial de la Administración por retrasos injustificados de los Tribunales Económico-Administrativos en resolver reclamaciones. Se viene considerando en estos casos que el deficiente funcionamiento se produce por “… la tardanza en resolver la reclamación más allá de lo razonable en relación con la complejidad de la cuestión debatida y con el estándar medio admisible a este tipo de reclamaciones”. En algún caso se ha planteado tomar como referencia para determinar si el retraso en la resolución va más allá de lo razonable, los criterios que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para delimitar el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.
Así pues, las dilaciones y los retrasos en resolver los recursos por parte de estos tribunales administrativos de contratación, al igual que sucede con otros órganos administrativos de naturaleza similar –por ejemplo, los tribunales económico-administrativos- y también con los órganos judiciales, pueden ocasionar perjuicios que deben ser indemnizados. Los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, no dejan resquicio para poder exigir responsabilidad por el mal funcionamiento de estos órganos, ya tengan naturaleza administrativa, jurisdiccional o judicial.
Ahora bien, llama la atención que estos tribunales administrativos de contratación puedan acabar respondiendo por los perjuicios ocasionados a las empresas licitadoras, como consecuencia del retraso en la resolución del recurso especial y de la medida cautelar de la suspensión de la formalización del contrato, con la consiguiente demora en el inicio de la ejecución, siendo que en los procesos judiciales con adopción de medidas cautelares similares, los perjuicios ocasionados los soporta la parte recurrente que solicita la adopción de estas medidas, exigiéndole el órgano jurisdiccional la constitución de las oportunas garantías para responder de estos daños (artículo 133 LJCA)
La pregunta que cabe hacerse es que hubiera sucedido si la adjudicación de este contrato se hubiese recurrido directamente ante el TSJPV, solicitando la entidad recurrente la suspensión cautelar de la formalización del contrato y estimándola el órgano jurisdiccional, cuando transcurridos dos o tres años desde la interposición se hubiese desestimado el recurso. ¿Podría la empresa adjudicataria, o la Administración contratante, solicitar responsabilidad patrimonial del órgano jurisdiccional por dilación indebida en la resolución del recurso contencioso-administrativo al retrasarse el inicio de la ejecución del contrato?
No parece lógico que ante supuestos idénticos de dilación indebida en la resolución de recursos de similar naturaleza –recurso especial en materia de contratación y recurso contencioso-administrativo- deban responder de los perjuicios ocasionados los tribunales administrativos de contratación y no los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Pedro Corvinos Baseca
La Sentencia trae causa de un procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de obra pública denominado «Ampliación del puerto de Marbella “La Bajadilla”, convocado por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, en el cual la Unión de empresas Marina del Mediterráneo, S.L. y otras, interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de admitir a otra Unión Temporal de Empresas, compuesta por Nassir bin Abdullah and Sons, S.L., Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y el Ayuntamiento de Marbella, a dicha licitación; los motivos de impugnación se refieren a la acreditación de su solvencia y a su consideración como operador económico, pero no vienen al caso; lo relevante en relación a la cuestión que nos ocupa, es que el recurso es desestimado mediante Resolución del Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos, siendo dicha desestimación impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reiterando los argumentos alegados anteriormente.
El TSJ de Andalucía plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE debido a las dudas que le plantea la posible concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso, en la medida en que el artículo 310.2 b) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que regula el recurso especial en materia de contratación –ahora artículo 40.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–, dispone que “sólo pueden ser objeto de recurso los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”; en este sentido, el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que, por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituiría un acto resolutorio susceptible de recurso.
Lo que lleva al TSJ de Andalucía a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE son sus dudas en cuanto a la compatibilidad de dicha normativa nacional con el derecho comunitario, en particular, con los artículos 1.1 y 2.1 a) y b) de la Directiva 89/665, que establecen, en resumen, que los Estados miembros deben garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible por cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción, y velar por que el procedimiento de recurso faculte al órgano competente tanto para adoptar medidas provisionales para corregir la infracción o impedir que se causen otros perjuicios, como para anular, en su caso, las decisiones ilegales en cualquier documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato.
Pues bien, el TJUE interpreta, en efecto, el artículo 310.2 b) LCSP en el sentido de que “los restantes actos de trámite, tales como la decisión de admitir a un interesado a un procedimiento de licitación, únicamente pueden ser impugnados en el marco del recurso que se interponga contra el acuerdo de adjudicación del contrato público”; advertida dicha circunstancia, se recuerda por el Tribunal europeo que la redacción del artículo 1.1 de la Directiva 89/665 implica que “toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción”; concluyendo que “la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, constituye una decisión a efectos del artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva” –considerando 28–
Sentado lo anterior, la sentencia pasa a examinar el momento a partir del cual debe existir la posibilidad de interponer el correspondiente recurso frente a la decisión de la Mesa de contratación de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación: a este respecto, recuerda el TJUE que la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos destinados a garantizar la aplicación efectiva de las directivas en materia de contratos públicos, especialmente en una fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, lo que desde luego es difícil que suceda si tales infracciones no pueden ponerse de manifiesto hasta el acto de adjudicación del contrato, que es la consecuencia de la aplicación del artículo 310.2 b) LCSP –ahora 40.2 b) TRLCSP-; señala al respecto que “las normas de procedimiento de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665”
En virtud de todo ello, concluye el TJUE que “En lo que atañe específicamente a la decisión de admitir a un licitador a un procedimiento de adjudicación, como es la decisión controvertida en el litigio principal, el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”, por lo que resuelve la cuestión prejudicial en el sentido de que “en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.”; a mayor abundamiento, la sentencia atribuye efecto directo a los citados preceptos de la Directiva 89/665: “el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo.”
La Sentencia, muy clara, es por tanto contraria al criterio que hasta ahora y de forma unánime habían venido sosteniendo los Tribunales administrativos de contratos públicos españoles, vetando la vía de recurso en esta fase del procedimiento –por todos, el reciente Acuerdo 14/2017, de 14 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “es doctrina consolidada de este Tribunal, que el acto de admisión de licitadores no es un acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial (por todos Acuerdo 61/2013), toda vez que la admisión en la licitación no decide, ni directa ni indirectamente, la adjudicación, que recaerá en el licitador que haya proporcionado la oferta económicamente más ventajosa; no determina por supuesto tampoco la imposibilidad de continuar el procedimiento, sino todo lo contrario, que continúe el mismo con las empresas que han concurrido inicialmente a la licitación y han sido admitidas, y no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, porque puede recurrirse, en todo caso, la adjudicación.”, o la Resolución 651/2016 de 19 de agosto, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “En conclusión, la admisión de ofertas económicas no decide la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a la UTE recurrente. Se trata de un acto de trámite no cualificado y, por tanto, no susceptible de recurso, por lo que éste debe ser inadmitido.”-
Para concluir, señalar que esta sentencia también afectará, presumiblemente, al modo de proceder de los órganos de contratación en cuanto a la necesaria notificación y/o publicación de los acuerdos de la Mesa de contratación relativos a la admisión a licitación de los operadores económicos para hacer efectiva la posibilidad de su impugnación, pues éstos no suelen notificarse individualmente y, en muchas ocasiones, ni siquiera se publican en el Perfil de contratante del órgano de contratación, pues no se exigen tales requisitos por la normativa estatal en la materia –sí, en ocasiones, por la normativa autonómica de desarrollo, como ocurre con la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, cuyo artículo 8.4 exige su publicidad en el perfil de contratante, lo que permitiría establecer un cómputo de plazos a efectos de recurso en esta fase del procedimiento–
José María Agüeras Angulo
Interventor de Administración local de categoría superior
El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, previsto en el artículo 44.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), ha planteado no pocos problemas. Se establece en este apartado que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.”. La brevedad del plazo y la peculiaridad del momento en que debe iniciarse su cómputo respecto de los recursos y reclamaciones administrativas, ha supuesto que en algunos casos los recursos especiales se hayan interpuesto fuera de plazo, declarándose su inadmisión por extemporaneidad.
La razón de esta especialidad, como han reconocido los tribunales administrativos de contratación pública, es la necesidad de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos.
La realidad es que el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación suscita controversias, que acaban resolviendo los órganos jurisdiccionales. Voy a referirme en este artículo a una reciente sentencia del Tribunal Supremo –STS 502/2017, de13 de febrero-, en la que se analiza si cabe interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto adjudicando un contrato de servicios, una vez inadmitido por extemporáneo el recurso especial. Es decir, el recurso contencioso-administrativo se interpuso dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, pero una vez inadmitido el recurso especial.
Es oportuno señalar que la extemporaneidad en la interposición del recurso se debió a que la entidad recurrente interpretó que el cómputo del plazo de quince día se iniciaba con la notificación del acto de adjudicación del contrato, en vez de tomar como dies a quo la fecha de remisión y publicación en la plataforma de contratación de la notificación.
La sentencia de TS hace suyos los razonamientos utilizados por la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid y desestima el recurso de casación, considerando que es conforme a derecho declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente. Se argumenta –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:
“En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -dice la sentencia de instancia- está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden de 12 de septiembre de 2013 dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de Atento. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes ) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial (artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)].
Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de Atento, que mantenía la recurribilidad de la Orden –pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción- todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado Atento obedece exclusivamente a su propia actuación”.
La conclusión es que una vez que se opta por interponer el recurso especial en materia de contratación, la resolución que agota la vía administrativa, y contra la que cabe recurrir en vía jurisdiccional, es la que adopta el tribunal administrativo de contratos y no la resolución adoptada por el órgano de contratación. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente.
Pedro Corvinos Baseca
