A vueltas con la derogación tácita (o no) del último inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el artículo 152,1 TRLCSP

Acabamos de asistir a una nueva discrepancia surgida entre Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en esta ocasión entre el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- y el de la Comunidad de Madrid, con invocación expresa por parte del primero al rechazo del criterio mantenido por el segundo; se trata de la Resolución 1020/2017, de 3 de noviembre, recién publicada, del TACRC, que entre otras cuestiones analiza la “compatibilidad” del artículo 85.3 en su último inciso del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, con el artículo 152.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público- TRCLSP-, en cuanto éste señala que, cuando el único criterio valorable sea el precio, la apreciación de la posible incursión de las ofertas en temeridad debe realizarse por referencia al conjunto de ofertas válidas.

Establece dicho precepto que “cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado”. La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, ha modificado algo dicha referencia señalando su artículo 149.2 a) : “a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente”; es decir, parece incidir con aún mayor énfasis de lo que lo hace el articulo 152.1 TRCLCSP, al añadir el inciso “en todo caso”, en la necesidad de que la determinación del umbral de temeridad se realice respecto  de las ofertas.

La cuestión controvertida reside en la remisión reglamentaria que dichos artículos efectúan, pues lo es en estos momentos al artículo 85 RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, que establece la forma de cálculo de ofertas temerarias en las antiguas subastas, y cuyo apartado tercero dispone: “3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.”; en efecto, esta última referencia no lo es al conjunto de ofertas válidas sino, sencillamente, al presupuesto máximo de licitación.

Pues bien, la Resolución 70/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, interpreta el artículo 152.1 TRLCSP en el sentido de que impide fijar el umbral de temeridad respecto del presupuesto máximo de licitación, pues nada tiene que ver éste con el conjunto de ofertas válidas, por lo que considera tácitamente derogado dicho inciso del artículo 85.3 RGLCAP por el citado artículo 152.1 TRLCSP, mediante el siguiente razonamiento: “La Disposición Derogatoria única del RDL 3/2011 deroga todas las disposiciones de igual o menor rango a la ley. Por lo tanto, el artículo 85 del RGLCAP resulta de aplicación por remisión  expresa de la Ley, estando vigente en todo aquello que no se oponga a la misma, en virtud del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, por lo que únicamente cabe determinar si ambos preceptos son o no compatibles en su interpretación y en todos sus aspectos…/…en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado.”  

 Resulta llamativo que el criterio del Tribunal madrileño es contrario no sólo al recién fijado por el TACRC y que expondremos a continuación, sino también al previamente fijado por la Junta Consultiva de esa Comunidad en Informe 7 2012: “el hecho de que el porcentaje del último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP se interprete referido al presupuesto de licitación, al igual que en el supuesto de un solo licitador, y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no supone una contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP, puesto que en el párrafo inicial de este apartado se referencia la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas al considerar de esta forma las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas, pudiendo considerarse la referencia a 25 unidades porcentuales un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, previsión que no se ha considerado necesaria cuando concurran cuatro o más licitadores al existir en este supuesto un abanico más amplio de ofertas con las que comparar su adecuación con el presupuesto de licitación. Por lo expuesto, no se puede considerar que la interpretación referida al presupuesto de licitación suponga que no se tiene en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, como establece el artículo 152.1 del TRLCSP. “

Pues bien, en términos muy similares, aunque sin mencionar en ningún momento el Informe de la Junta Consultiva madrileña, la Resolución 1020/2017 del TACRC, rechaza expresamente el razonamiento esgrimido por el TACM en su Resolución 70/2014: “Este Tribunal no comparte dicha conclusión…/…considera este Tribunal que no cabe apreciar la supuesta incompatibilidad que opera como presupuesto de esa pretendida derogación tácita. En efecto, el hecho de que el último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP establezca, para definir el carácter desproporcionado de las ofertas, un porcentaje que debe tenerse por referido al presupuesto de licitación y no únicamente a la media aritmética de las ofertas presentadas, no permite apreciar la existencia de una efectiva contradicción con el artículo 152.1 del TRLCSP. En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, tal y como como establece el artículo 152.1 del TRLCSP.”

 Termina el TACRC añadiendo que a su juicio, la redacción del artículo 152.1 tenía únicamente por objeto sentar con claridad el criterio de que para la eventual apreciación de temeridad han de tomarse únicamente las ofertas válidamente presentadas –“no así, por ejemplo, las que excedan del presupuesto de licitación o cualesquiera otras que no puedan reputarse válidas”-, sin que el legislador pretendiera alterar las normas reglamentarias preexistentes a que hace expresa remisión dicho texto legal. En cualquier caso, con independencia del debate jurídico generado respecto de la derogación tácita o no del precepto reglamentario por el TRLCSP, no conviene perder de vista que es en exceso frecuente una pésima determinación del presupuesto máximo de licitación por parte de los órganos de contratación, ello pese a lo terminante del artículo 87 TRLCSP, cuando dispone que la determinación del precio de los contratos debe atender al precio real de mercado;  es por ello que en un caso de incorrecta determinación del precio de licitación, serán las ofertas las que darán la pauta del precio de mercado, por alejado que pueda estar del precio de salida. Por eso, en mi opinión, no resulta conveniente fijar la apreciación de temeridad por referencia al presupuesto máximo de licitación salvo que ello sea imprescindible (por ejemplo, en el caso de presentación de una única oferta).

La Abogacía del Estado, en su Informe 12/09, ya sentó unas importantes consideraciones en este sentido: “Dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios “normales” del mercado…/…El cálculo de umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso (y no con un porcentaje fijo predeterminado) proporciona un criterio objetivo para sostener que dicho cálculo es correcto, puesto que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.”; también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia de 2010, señaló: “Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. Por ejemplo, se puede establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas”

En definitiva, un sistema de detección de posibles valores anormales basado en las ofertas válidas presentadas es en efecto el idóneo, mientras uno basado en el presupuesto máximo de licitación, dista mucho de ser óptimo; por eso, si hay que posicionarse, yo lo hago al lado del Tribunal de Contratos de la Comunidad de Madrid.

José María Agüeras Angulo

Interventor-Tesorero de Administración Local de categoría superior