Comentario a la resolución del  Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 747/2018, de 31 de julio

Hace ya más de dos años que nos hacíamos eco –aquí– de la controversia que se había generado entre los tribunales administrativos de contratación pública en relación a la posibilidad o no de conceder trámite de subsanación en el plazo conferido en el artículo 151.2 TRLRCP –ahora artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, para que el licitador propuesto como adjudicatario presente la documentación que permita proceder a la adjudicación del contrato a su favor. Dispone actualmente el artículo 150.2 LCSP: “2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.” Las únicas novedades relevantes de dicho precepto respecto del artículo 151.2 TRLCSP las constituyen la sanción de un 3% del presupuesto base de licitación por entender retirada la oferta; así mismo se contempla específicamente la posible presentación en esta fase del procedimiento de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos -situación ya generalizada de facto con la ley anterior-, como consecuencia de la generalización de la declaración responsable previa.

En resumen, señalábamos que a favor de la posibilidad de subsanación se mostró siempre, por ejemplo, el TACP de la C.A de Aragón –por todos, sus Acuerdos 24/2014 o 111/2017-, el Tribunal de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía –por todas su Resolución 25/2012-, o las Juntas Consultivas de Cataluña –Informe 2/2012- y Baleares -Informe 5/2011-, por citar sólo algunos. Y en el polo opuesto, encontrábamos un rotundo posicionamiento en contra desde el Ministerio de Hacienda, pues tanto la JCCA –Informe 15/13-, como especialmente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, habían venido rechazando de plano la posibilidad de otorgar trámite de subsanación –así como de conferir una ampliación de plazo-; por todas, podemos citar como una de las más recientes en sostener dicha posición, la nº 1061/2017, de hace menos de un año: “este Tribunal ha manifestado en reiteradas ocasiones un criterio contrario a la subsanabilidad de la documentación aportada por los licitadores en el trámite del artículo 151.2 del TRLCSP…/… El TRLCSP no contiene ninguna previsión específica respecto de la subsanación en esta fase del procedimiento, de manera que, es de aplicación lo establecido en el artículo 151.2, párrafo segundo TRLCSP (de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas)”

Dicha rotundidad, recordábamos en aquel artículo, era no obstante matizada cuando se tratase de la acreditación del cumplimiento de requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento por haberles precedido una declaración responsable durante la licitación -por ejemplo, la solvencia, en su Resolución 811/2016-, y también en ocasiones, se mostró favorable a la subsanabilidad de la acreditación del requisito –p.e. la Resolución 1179/2015, respecto de una garantía definitiva constituida en plazo sin haber sido acreditada documentalmente-; en definitiva, parecía el TACRC matizar lo estricto de su posicionamiento únicamente en aquellos casos en que cabía aplicar por analogía el plazo de subsanación de documentación administrativa existente de forma omnipresente en la legislación contractual, así como en aplicación de la consolidada doctrina referida a la subsanabilidad de la acreditación del requisito, pero no de su existencia. Pero fuera de dichas excepciones, y con carácter general, su posición siempre fue tajante, e innumerables las resoluciones en las que estimó correcta la sanción de entender por no presentada la oferta, al entender que existía una prohibición terminante de conferir trámite de subsanación en dicha fase del procedimiento de contratación.

Pues bien, en el año 2018, y con el pretexto de la nueva ley de contratos del Sector Público, este Tribunal comenzó tímidamente a modificar su criterio –por ejemplo, en sus resoluciones nº 352, 439 ó 582-, pero no es hasta su Resolución 747/2018, de 31 de julio, recientemente publicada, que admite sin paños calientes la severidad que ha guiado su posición hasta el momento y, tras entonar el mea culpa, postula un cambio radical de criterio; nos dice en su fundamento de derecho sexto: “se viene aplicando una interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido, que debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador, que está llevando a resultados sumamente extensivos, formalistas e injustos. Esos criterios extremos se han aplicado incluso por este Tribunal, y por los Tribunales de Justicia, como, por ejemplo, sobre si se admite o no la subsanación de defectos o errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento, que se niega por el simple hecho de que el precepto no dice nada al respecto, que ni lo prevé, ni lo prohíbe…/… Es preciso, por tanto, establecer una interpretación del artículo 151.2 del TRLCS (art. 150.2 en la LCSP) más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, su incautación o, bajo la LCSP, imposición de una penalización del 3%, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar, como prevé el artículo 60.2, a), del TRLCSP.”

Trataremos de extractar únicamente las ideas clave de su argumentación, pues se trata de una resolución muy extensa –excesiva y muy redundante, en nuestra opinión-: “Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente. El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta, ni en la Ley 39/2015, de PAC., ni en el TRLCSP, sino que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta, o a conductas de incumplimiento grave, que la ley equipara a aquélla…./… Pues bien, la técnica de equiparar determinadas conductas a la retirada injustificada de la oferta se limita a incumplimientos totales de ciertas obligaciones, y si el requerimiento no se cumple, todo ello al fin de ejecutar la garantía por las causas citadas, por lo que en nuestro caso solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado. Solo en tal caso, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede la incautación y ejecución de la garantía provisional, pero no en otro caso, pues el efecto atribuido si se cumple defectuosamente lo requerido, ya no recaería sobre su no cumplimentación sino sobre su cumplimentación defectuosa, supuesto en el que no cabe afirmar retirada alguna de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite, efecto gravísimo y perjudicial para el interés público ante una conducta de cumplimiento defectuoso no grave sin que previamente se dé la oportunidad, como se prevé en la Ley 39/2015, de subsanar el defecto u omisión cometido por el interesado en el tramite conferido…/…El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.” Parece, en efecto, otro Tribunal.

Su fundamento jurídico séptimo añade además como argumentos adicionales, las novedades del artículo 150.2 LCSP respecto del 151.2 TRLCSP a que nos hemos referido al inicio: así, al pasar a regular expresamente el texto legal la posibilidad de acreditación del cumplimiento de los requisitos de aptitud en esta fase del procedimiento, entiende el TACRC que ello impone la obligación de otorgar el consabido plazo de subsanación de documentación administrativa de tres días hábiles: “si frecuentemente los órganos de contratación exigen aportar en el sobre de la documentación administrativa una declaración responsable de que cumplen los requisitos previos o el DEUC, y que el propuesto como adjudicatario acredite antes de la adjudicación que cumple esos requisitos (artículo 146 del TRLCSP) es razonable pensar que su calificación se hará en ese momento, y si sus defectos y omisiones son subsanables si esa documentación se presenta antes, también habrá de serlo si se aprecian cuando se le requiere la documentación relativa a esos requisitos previos para adjudicarle el contrato, con la única particularidad de que ese plazo será el especial de la legislación de contratación pública, de tres días hábiles.”  Y en segundo lugar, la novedosa sanción de penalización del 3% del presupuesto base de licitación, que obliga, a juicio del TACRC, a extremar el principio de proporcionalidad: “con la nueva LCSP el licitador que fracasa en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (entiende este Tribunal que la penalidad sólo procede cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe y media dolo, culpa o negligencia). La existencia de esta penalidad hace necesario, más que nunca, que se conceda al licitador propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores cometidos al presentar su documentación.”

 La relajación de su postura es tal que en el caso particular sobre el que resuelve, el TACRC llega a considerar subsanable la presentación incompleta de la garantía definitiva: “Por otra parte, en nuestro caso concreto no cabe afirmar que no se ha cumplimentado el requerimiento relativo a la constitución de la garantía definitiva, ya que con arreglo al artículo 99.1 del TRLCSP el propuesto como adjudicatario debe acreditar en el plazo del artículo 151.2 haber constituido la garantía definitiva, lo que ha ocurrido en nuestro caso, aunque de forma incompleta, ya que el precepto exige constituir esa garantía, pero no excluye que se haga con defectos u omisiones, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación”, cuando en este punto, y en aplicación de la doctrina de existencia del requisito, el propio TACRC se había postulado siempre en contra de la posibilidad de subsanar una garantía por incompleta –entre otras,  en sus Resoluciones 270 2011, 286 2015 o 61 2013, señalando en esta última: “si bien es cierto que la tendencia generalizada que marcan tanto la jurisprudencia como los dictámenes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado -y que este Tribunal comparte- se dirige hacia la flexibilización de los requisitos formales exigidos en la presentación de la documentación administrativa, o como es el caso, de la documentación requerida al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, no es menos cierto que no todo error en la documentación administrativa o la requerida en el artículo 151.2 TRLCSP es subsanable, incluyéndose dentro de los defectos insubsanables a juicio de este Tribunal el aquí citado, la constitución de la garantía definitiva por un importe insuficiente.”-

En definitiva, el TACRC ha pasado del negro al blanco sin optar por el término medio, que es, dicen, donde está la virtud. En cualquier caso y en mi opinión, como conclusión,  se trata de un cambio de criterio razonable, en la línea de la postura que venían manteniendo la mayoría, no todos, de sus homólogos autonómicos, siendo un cambio en su doctrina que contribuye a preservar el principio de adjudicación del contrato a la oferta económicamente más ventajosa, objeto vehicular de la normativa en materia de contratación pública –artículo 1.1 LCSP-, y que, ciertamente, se vio violentado en ocasiones por causa de lo rígido del posicionamiento del TACRC a este respecto.             

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior