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Repasando las últimas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, me he detenido en la número 580 de 30 de junio de 2017, desafortunadamente muy poco exhaustiva en cuanto a antecedentes y datos concretos del procedimiento de licitación sobre el que se resuelve, pero que sin embargo se remite a otra anterior del mismo órgano, Resolución nº 1/2017, que sí expone con claridad los antecedentes y datos relevantes del caso, y que acabo de leer con sorpresa; a ella voy a dedicar este breve y confío en que ameno comentario, como ha de ser cualquier empresa que se emprenda a cuarenta grados.
Dicha resolución tiene como objeto de litigio la fórmula denominada de proporcionalidad inversa, que consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); puede fácilmente observarse que la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas. Se trata de una fórmula a la que ya nos referimos en un artículo publicado en febrero de 2016 –aquí-, señalando que atenúa significativamente las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración, efecto del que se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”
En el expediente de contratación del que trae causa la Resolución 1/2017, el PML asciende a 450.909,08 euros, y se valoran únicamente dos ofertas de 423.572,16 euros y 432.560,28 euros, sobre un máximo de 75 puntos atribuibles al precio; la fórmula proporcional inversa figura en la cláusula novena PCAP con la siguiente redacción: “…/…valorándose de forma proporcional a las ofertas y coincidiendo la mayor puntuación con la que oferte el precio más bajo”. Pues bien, el TACRC, sin calibrar, en apariencia, los resultados a que puede conducir la aplicación de la citada fórmula, la considera generalmente válida e, incluso, se diría que adecuada. El órgano de contratación había aplicado, es cierto, una fórmula proporcional pura y no la prevista en el PCAP, actuación que es recurrida por el licitador que hubiese resultado adjudicatario de haberse aplicado la fórmula proporcional inversa que establece la cláusula novena PCAP: “Para la recurrente, la valoración ha de hacerse con arreglo a la ecuación PE = 75 x Oferta mínima/Oferta a valorar. En otros términos, a la oferta más baja le corresponderían 75 puntos y, en cuanto a las restantes, cuanto menor fuera el precio propuesto, mayor sería la puntuación, articulándose así una relación de proporcionalidad inversa entre ambos conceptos. En tal caso, a la recurrente le hubieran correspondido 73,44 puntos en lugar de los 50,4 atribuidos por el Informe técnico.”
Pues bien, concluye el TACRC lo siguiente: “La proporcionalidad inversa (o regla de tres inversa) es también una forma de hacerlo -se refiere a valorar las ofertas-, que, además, reparte la puntuación en liza en atención al ahorro o economía que cada proposición, por sí misma, supone para la Administración (cuanto más barata es la proposición, más puntos obtiene). Frente a ello, el método seguido en la licitación y que defienden el Excmo. Ayuntamiento y la adjudicataria se traduce en una comparación de las proposiciones con la que ofertó la mayor baja (vgr.: si a una baja de 10.000 € le corresponde 75 puntos a una de 5.000 le corresponden 37’5 puntos) -fórmula proporcional pura-…/…no podemos compartir el razonamiento teleológico que esgrimen tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en el sentido de que no se compadece con el peso otorgado a la proposición económica (75 puntos) la escasa diferencia que obtendrían las ofertas presentadas de seguirse el criterio propugnado por la recurrente. El argumento, como decimos, admite fácil retorsión porque si se ha dado especial relevancia al precio, lo lógico será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para la Administración, y no en consideración a cuánto se aleje o se aproxime a la que hizo la mayor baja, que es a lo que conduce la tesis propugnada por el órgano de contratación y si bien es cierto que con la tesis de la recurrente se da una escasa diferencia entre las ofertas económicas de las licitadoras, también lo es que la diferencia real entre ellas (423.572,16 euros frente a 432.560,28) es también muy pequeña, por lo que la distribución propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ambas ofertas mientras que posición del órgano de contratación prima sobremanera a quien ofrece el precio más bajo en detrimento del segundo y ulteriores candidatos, aunque la diferencia entre ellos sea mínima como ocurre en este caso; de hecho, el Tribunal de Cuentas ha rechazado, por contrarias al principio de eficiencia, este tipo de fórmulas (cfr.: cfr.: Informes nº 942 – págs. 105, 109 y 138- y nº 955 – págs. 92 y 178), aunque, ciertamente, este Tribunal no las haya considerado contrarias a Derecho (cfr.: Resolución 906/2014). “
Quede claro que no estoy juzgando el caso concreto, ni las afirmaciones hechas por el TACRC en los párrafos reproducidos, que no cabe ni mucho menos calificar de incorrectas en sí mismas: es cierto además que en este caso las ofertas están muy próximas entre sí, la baja es en ambos casos reducida, y es cierto también que el Tribunal de Cuentas ha sido crítico con la fórmula proporcional pura por generar, y así lo comparto, diferencias excesivas -también nos hicimos eco de ello en el artículo al que antes me he referido-; lo verdaderamente relevante a mi juicio es que no se ponga de manifiesto por el TACRC que con la fórmula que bendice, una oferta coincidente, supongamos, con el tipo de licitación, hubiese obtenido nada menos que 70,45 puntos de 75 posibles: ¿es razonable que una oferta económica que no realiza baja alguna obtenga puntuación, y a mayor abundamiento, una puntuación semejante? Si se lee con atención la resolución del TACRC, podrá observarse que abunda la argumentación jurídica, el recurso al Código Civil como fuente de interpretación e incluso el análisis gramatical y sintáctico, pero sin duda ha faltado lo más importante, una comprobación empírica, puramente económica, que sin duda hubiese desgranado las trampas que esconde la fórmula proporcional inversa lo que, sin perjuicio del caso particular, hubiera determinado un análisis general menos positivo por parte del TACRC, seguramente, de esta fórmula.
Y es que ésta conduce o puede conducir -insisto, aunque no sea necesariamente el caso de la Resolución nº 1/2017- al indeseable resultado de desplazar el peso de la adjudicación al resto de criterios de valoración -en teoría de mucha menor relevancia y por tanto ponderación-, o lo que aún es peor, a los criterios sujetos a juicio de valor si los hubiere, de forma que por elevada que sea la ponderación del precio respecto del conjunto de criterios de valoración (75 sobre 100 puntos en este caso), sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato; en definitiva, si no quiere darse importancia al precio, entonces debería atribuírsele una escasa ponderación y por consiguiente, en su caso, valorar otros criterios matemáticos, o bien constituir el comité de expertos previsto en el artículo 150 TRLCSP, con todos los condicionantes que exige en tal caso la legislación vigente, pero nunca debiera optarse por emplear una fórmula que puede reducir de una forma tan drástica la diferencia real entre ofertas, con el consiguiente efecto desincentivo a ofertas bajas elevadas, como perfectamente puede haber sucedido en este caso.
Señalar para concluir que mucho más acertado ha estado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su reciente Resolución 207 2017, de 19 de julio, pues parece comprender los serios inconvenientes de dicha fórmula: “La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar…/…Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.”
Como conclusión, es mucho el esfuerzo y el desgaste que supone para muchos de nosotros tratar de eliminar determinadas prácticas, la mayor parte de las veces con la valiosa ayuda, todo hay que decirlo, de los Tribunales de Contratos, como para esperar de éstos que reflexionen con detenimiento antes de bendecir, como ha ocurrido en este caso, el empleo de una fórmula que, insisto, en muchas ocasiones alejará al órgano de contratación de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
José María Agüeras Angulo
Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior
Es objeto de este artículo analizar el reciente Acuerdo nº 90/2015 de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA, en adelante), que resuelve, con resultado desestimatorio, un recurso especial en materia de contratación interpuesto por un licitador que, en un contrato de servicios convocado por un Ayuntamiento, cuestiona la legalidad de las ofertas presentadas por la adjudicataria del contrato y por otro licitador, al ser ambas inferiores a los costes laborales que resultan de la aplicación del convenio colectivo sectorial.
Los órganos consultivos en materia de contratación han abordado esta cuestión en numerosas ocasiones, pero interesa el reciente Acuerdo 90/2015 del TACPA en la medida en que recoge la más reciente doctrina emanada del Tribunal Administrativo Central de Contratos Públicos (TAC, en adelante), resolviendo además sobre un contrato en el que es único objeto del mismo la puesta a disposición de personal de diferentes categorías, de forma que los costes salariales constituyen elemento central y prácticamente único del contrato.
El Acuerdo 90/2015 TACPA se hace eco de la posición predominante de los órganos consultivos en esta materia, y que podemos resumir en la siguiente premisa: el cumplimiento de los convenios colectivos es cuestión ajena a los órganos de contratación en fase de licitación y adjudicación de los contratos administrativos, no así en cuanto a su preparación y control de su ejecución. Conviene, por tanto, analizar separadamente cada una de las fases en que se desarrolla el procedimiento de contratación.
En relación a la preparación del contrato, el Tribunal, remitiéndose a sus Acuerdos 10 y 19/2011 y 63/2013, recuerda que el artículo 87.1 TRLCSP dispone que el precio del contrato debe atender al “precio general de mercado”, concepto jurídico indeterminado en el caso de los contratos de servicios, pero que en aquellos casos en que el elemento personal es parte fundamental de los mismos, determina que los convenios colectivos de aplicación “pueden, incluso deben, tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación”. De tal forma que el Tribunal, mediante un cálculo del coste empresarial, comprueba que el mismo queda por debajo del presupuesto máximo de licitación, concluyendo que la preparación del contrato respetó el convenio colectivo de aplicación al sector en que se encuadra el contrato, y considera por tanto correctamente cumplido el artículo 87.1 TRLCSP.
Sin embargo, en lo relativo a la licitación y adjudicación del contrato, objeto del recurso, el TACPA se remite a sus Acuerdos 36 a 41 de 27 de marzo de 2015, que señalan la eficacia jurídica automática de los convenios colectivos exclusivamente en las relaciones de trabajo incluidas en su respectivo ámbito, lo que determina que no son vinculantes para la Administración contratante, ajena a la relación bilateral trabajador-empresa. De tal forma que concluye, recogiendo la doctrina del TAC en sus resoluciones 634 y 887 de 2014, que “no se puede concluir que la baja realizada …/… les vaya a impedir cumplir con la obligación contractual, con la única argumentación de que incluyan en su oferta unos importes de precio/hora por debajo de Convenio; dado que, una cosa es la oferta económica realizada, y otra el obligatorio cumplimiento de las condiciones laborales por la empresa que resulte adjudicataria. Máxime teniendo en cuenta que ninguna de las dos ofertas ha incurrido en los supuestos establecidos en el PCAP para ser consideradas como oferta anormal o desproporcionada…/…”, desestimando, por consiguiente, el recurso interpuesto.
La controversia se plantea en el caso de que la oferta se encuentre inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados; en este caso ha sido el propio TAC el que ha dictado resoluciones contradictorias, de forma que las más recientes -entre ellas las Resoluciones 371 y 514 de 2015- sientan el criterio de que no puede ser motivo para rechazar una oferta temeraria el hipotético incumplimiento del convenio colectivo de aplicación –ello pese a que el cumplimiento de las condiciones de trabajo se predica específicamente por el artículo 152 TRLCSP cuando señala los criterios en que ha de sustentarse la viabilidad de una oferta inicialmente incursa en valores anormales o desproporcionados-; así, señala la Resolución 514/2015 que “respecto a la justificación de una oferta desproporcionada, que no se puede rechazar la misma por el único motivo de que suponga la aplicación de salarios distintos e inferiores a los del Convenio colectivo”.
Sin embargo, numerosos acuerdos anteriores, -entre ellos, Resoluciones 40 2012, 42 2013 y 601 2014- del mismo órgano señalaban que cabe la exclusión de la oferta temeraria si de su justificación resultan unos costes laborales superiores a la oferta, o bien no quedase suficientemente acreditado el cumplimiento del convenio: citaré de entre ellas la argumentación esgrimida en la Resolución 42 2013, que en relación a una oferta inicialmente incursa en valores anormales, señala que en caso de que: “…/…de la información que presenta la misma se deduzca que las condiciones salariales del personal adscrito a la ejecución del contrato no cumplirán el mínimo exigido por la normativa, legal o convencional, de aplicación, circunstancia ésta que, necesariamente, impediría avalar la viabilidad de la oferta.” No entra el TACPA a valorar esta cuestión en su Acuerdo 90/2015, al no ser tal el caso de las ofertas objeto del recurso que resuelve.
Interesa, por último, abordar la cuestión del control del cumplimiento del convenio colectivo durante la ejecución del contrato; el TACPA en su Acuerdo 90/2015, se refiere específicamente a esta cuestión, señalando que “resulta evidente que, en el periodo de ejecución del contrato, deberá respetarse el cumplimiento de la normativa laboral, y que, un hipotético incumplimiento de las obligaciones salariales que deriven del convenio laboral puede ser motivo de rescisión del contrato”; en el mismo sentido, podemos citar las Resoluciones del TAC 136/2012, así como 518, 577, 634 y 887 de 2014.
Sin embargo, los pronunciamientos concretos de los órganos consultivos y Tribunales de contratos públicos respecto de esta importante fase del contrato son escasos, y no inciden más allá de afirmaciones generales. Cabe preguntarse si es realmente factible la resolución de un contrato por incumplimiento del convenio colectivo que ha de aplicar el contratista, y es que en el vigente TRLCSP, las referencias al cumplimiento de la normativa laboral son escasas, existiendo únicamente la contenida en su artículo 119 en cuanto a la posibilidad de que el órgano de contratación indique los organismos a los que podrán dirigirse los licitadores para recabar información sobre el cumplimiento de diversa normativa, entre la que menciona la laboral.
No obstante, es frecuente la inclusión del cumplimiento de la normativa laboral como una de las obligaciones del contratista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares; en este caso, parece razonable pensar que su incumplimiento pueda invocarse por el órgano de contratación como causa de resolución del contrato, siempre y cuando se haya establecido expresamente como causa de resolución en el contrato –art. 223 h)- o bien se haya calificado la misma como obligación contractual esencial –art. 223 f)- . Sin embargo, en caso contrario, es decir, si no existe previsión alguna vía pliego, ¿puede procederse a la “rescisión” del contrato de la que hablan los órganos consultivos, cuando precisamente han venido incidiendo en la ajenidad de la Administración respecto a la relación laboral empresa-trabajador?
De cualquier modo, sería deseable que, valiéndose de una correcta regulación de su incumplimiento vía pliego, y mediante una adecuada elección del responsable del contrato, el órgano de contratación lleve a cabo un exhaustivo control de la ejecución del contrato que impida que una oferta que haya podido ser aceptada inicialmente en cumplimiento de la doctrina expuesta – pese a las dudas que haya podido plantear-, pueda incurrir finalmente en un incumplimiento del convenio colectivo que le es de aplicación.
José María Agüeras Angulo
