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El plazo de pago del precio y el principio de onerosidad en los contratos públicos

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA– ha publicado recientemente su Acuerdo 98/2017, de 8 de septiembre, que estima un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra una licitación celebrada por el Servicio Aragonés de Salud para el suministro continuado de determinado material médico. Aborda dos cuestiones que me parecen interesantes y que paso a exponer:

En primer lugar, dicha convocatoria establece como uno de los criterios de valoración de las ofertas la ampliación del plazo de pago previsto en la Ley de 30 a 60 días; el TACPA advierte la vulneración del artículo 150 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-, que regula los criterios de valoración de las ofertas, pues falla el requisito de relación del criterio con el objeto del contratoartículo 150.1: «deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato»-, pronunciándose al respecto con rotundidad: “Pues bien, este criterio de adjudicación es ilegal porque no está vinculado al objeto de la licitación y esa necesaria vinculación entre los criterios de valoración de las ofertas y el objeto del contrato se ha puesto de manifiesto por los órganos de resolución de recursos contractuales en numerosas ocasiones (entre otros, Acuerdos del TACPA: 64/2013, 12/2015 y 18/2016; Resoluciones 113/2017 y 240/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía o Resolución 600/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales)…/…La función de los criterios de adjudicación es, por tanto, evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, lo cual supone -dato de especial relevancia- que deben tener relación directa con el objeto del contrato…/… Esta exigencia resulta claramente incumplida por el criterio objeto de impugnación que otorga puntuación en función de la ampliación del plazo de pago una vez efectuado el suministro. …/… La ampliación del plazo de pago como criterio de adjudicación ni guarda relación con las características y naturaleza de los bienes a suministrar ni tampoco con la forma en que se va a ejecutar el contrato.”

Aunque el TACPA no lo menciona, señalar que ya la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se pronunció el año pasado en contra de estas prácticas en su Informe 16 14, de 30 de junio de 2016, pero argumentando en este caso su rechazo en el carácter básico del artículo 216.4 TRLCSP, regulador del pago del precio de los contratos: recuerda la JCCA que “las disposiciones que establecen la forma de pago de los contratos públicos son previsiones que afectan a las condiciones de acceso de los operadores económicos a las licitaciones y adjudicaciones de los contratos públicos”, señalando a este respecto que el artículo 216.4 TRLCP tiene carácter básico y el plazo para el pago del precio en él establecido, carácter de máximo; por ello, concluye que “En un contrato de obras no se pueden utilizar procedimientos negociados o abiertos de licitación con varios criterios de adjudicación, en los que se determine como uno de los puntos a negociar la posibilidad de aplazar el pago de las certificaciones de obra más allá del plazo de un mes legalmente establecido, así como tampoco se puede valorar en la oferta del contratista, el aplazamiento del pago de estas certificaciones.”

El segundo motivo de recurso también reviste a mi juicio sumo interés, pues se refiere a la ilegalidad de una prescripción técnica contenida en la cláusula 7 del PPT que dispone la obligatoriedad de suministrar sin cargo determinados bienes en caso de rotura de stock; señala la cláusula controvertida: “En caso de producirse una rotura de stock en alguno de los materiales adjudicados por parte del adjudicatario, éste propondrá un producto alternativo cuyas prescripciones técnicas se ajustarán a los pliegos que rigen la convocatoria de este expediente. La sustitución temporal del material deberá ser aceptada por el órgano de contratación e implicará el suministro sin cargo de la nueva referencia mientras persista la discontinuación del suministro del material adjudicado”.

Pues bien, nuevamente el TACPA se muestra contundente en su rechazo a dicha cláusula, en este caso por incumplimiento del principio de onerosidad de los contratos públicos que establecen tanto el TRLCSP como la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en ambos casos en sus respectivos artículos 2.1: “tal y como está redactada, es ilegal. Y lo es por incluir una previsión, el suministro de los materiales en caso de rotura en tanto en cuanto persista dicha circunstancia, sin cargo alguno.; señala el TACPA que si bien el objetivo es garantizar el suministro en un ámbito tan sensible como el sanitario, “el mecanismo para lograrlo no puede ser el obtener el suministro de un producto que cumpla con los requerimientos técnicos sin coste alguno, porque la previsión del artículo 87 TRLCSP es clara al disponer que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto. Además, en las disposiciones iniciales de la Ley (artículo 2.1) es elemento definitorio del ámbito de aplicación de la norma la onerosidad de los contratos. Es esta una circunstancia que reproduce lo dispuesto en la normativa comunitaria europea, en este caso en el artículo 2.1.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.”. Concluye indicando que tal suministro de productos alternativos que cumplan los requerimientos técnicos, debería realizarse al precio ofertado en la licitación.

Lo que llama mi atención es que el TACPA considere que el principio de onerosidad queda incumplido con la sola mención en el PPT de posibles actuaciones sin cargo para la Administración; y es que, si bien es cierto que tal previsión se contiene en este caso en el Pliego de Prescripciones Técnicas -que constituye ley del contrato junto con el PCAP conforme reiterada doctrina-, lo que establecía el pliego no es esencialmente diferente en cuanto a los efectos que produce, a las controvertidas mejoras, de utilización tan extendida entre los órganos de contratación; se ha perfilado, es cierto, una doctrina exigente en cuanto a los requisitos de las mejoras (a la que ya nos referimos en un artículo publicado el año pasado, aquí), pero incluso considerando un estricto cumplimiento de dichos requisitos -vinculación al objeto, perfeccionamiento no imprescindible del mismo, motivación, concreción y adecuada ponderación, en resumen-, en muchas ocasiones éstas implican para el contratista prestaciones adicionales sin cargo alguno, y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC- ha venido admitiendo, sin embargo, dicha posibilidad.

 Así, la Resolución nº 422/2016 TACRC concluye que es posible admitir como mejora la oferta de horas gratuitas en un contrato de servicios: “Estimamos igualmente que la onerosidad del contrato no quiebra por la inclusión de un criterio de adjudicación que valore “horas de limpieza gratuitas”, ya que la onerosidad reside precisamente en la existencia de precio cierto a cambio de un servicio, sin que el hecho de poder ofertar alguna hora gratis implique, ni mucho menos, que todo el servicio se va a realizar de manera gratuita, no existiendo a juicio de este Tribunal vulneración -como entiende el recurrente- del artículo 87 del TRLCSP respecto del carácter oneroso de los contratos públicos.” El TACRC basa su argumentación en su anterior Resolución 159/2016, en la que señalaba, también en referencia a una mejora consistente en horas gratuitas adicionales, que “en rigor, por su propia condición de mejora, esa no es una obligación contractual ineludible y que, como tal, deba tenerse en cuenta en el cálculo del presupuesto”. Es decir, al contrario que en el caso de la prescripción técnica anulada por el TACPA, la onerosidad no quedaría en entredicho al tener la mejora un carácter accesorio respecto de las obligaciones contractuales que determinan el cálculo del presupuesto del contrato por el órgano de contratación.

Sin embargo, en su Resolución n° 13/2017, el TACRC vuelve a pronunciarse en sentido favorable a la posibilidad de oferta de horas gratuitas, pero en esta ocasión es la oferta económica del licitador la que ofrece un precio cero en parte del mismo –se trata de un presupuesto desglosado en precios parciales-, por lo que no cabe emplear la argumentación hecha por el Tribunal respecto de las mejoras, ya que en este caso la oferta económica del licitador sí comprende exclusivamente el objeto del contrato con base al cual se ha determinado su presupuesto total; pues bien, invoca el TACRC para admitir dicho proceder, la existencia de un servicio global que en ningún caso va a resultar gratuito: “La consignación de un importe de 0 € para la bolsa de horas no altera en absoluto la puntación obtenida por cada contratista…/…no puede seriamente defenderse que el contrato haya sido privado de onerosidad y, por ende, desnaturalizado. El precio ofrecido se relaciona causalmente con el conjunto de servicios demandados por la Administración. Ninguno de ellos va a resultar “gratuito” o lucrativo para la misma..

La reflexión que hago y con la que concluyo, es si no deberían ser predicables iguales conclusiones a las que llega el TACPA en su Acuerdo 98/2017, con independencia de que la prestación a precio cero provenga de una exigencia del pliego o de la oferta del licitador, considerando además que si la oferta incluye prestaciones gratuitas, ya sea vía mejora o vía oferta económica, será porque el Pliego ha establecido o al menos no ha impedido dicha posibilidad, por lo que estaríamos hablando, en definitiva, de lo mismo en todos los casos: prestaciones gratuitas. Y es que, en caso de que podamos considerar generalizables las conclusiones del TACPA, ello determinaría en la práctica la imposibilidad tanto de licitar a un precio cero en alguna de las partes del presupuesto del contrato, como de valorar cierto tipo de mejoras que han venido empleándose con el fin de ampliar “dentro del precio”, más que de mejorar, las prestaciones objeto del contrato, lo que equivale a un precio cero de dichas prestaciones adicionales.

                José María Agüeras Angulo

                Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior

Los riesgos del plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación

El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación, previsto en el artículo 44.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), ha planteado no pocos problemas. Se establece en este apartado que “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.”. La brevedad del plazo y la peculiaridad del momento en que debe iniciarse su cómputo respecto de los recursos y reclamaciones administrativas, ha supuesto que en algunos casos los recursos especiales se hayan interpuesto fuera de plazo, declarándose su inadmisión por extemporaneidad.

La razón de esta especialidad, como han reconocido los tribunales administrativos de contratación pública, es la necesidad de hacer coincidir el cómputo del plazo entre la adjudicación y la formalización con el del plazo para la interposición del recurso especial, de modo que ambos se cuenten siempre desde la misma fecha para todos los interesados al ser único y común para todos.

La realidad es que el plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación suscita controversias, que acaban resolviendo los órganos jurisdiccionales. Voy a referirme en este artículo a una reciente sentencia del Tribunal Supremo  –STS 502/2017, de13 de febrero-, en la que se analiza si cabe interponer un recurso contencioso-administrativo contra un acto adjudicando un contrato de servicios, una vez inadmitido por extemporáneo el recurso especial. Es decir, el recurso contencioso-administrativo se interpuso dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA, pero una vez inadmitido el recurso especial.

Es oportuno señalar que la extemporaneidad en la interposición del recurso se debió a que la entidad recurrente interpretó que el cómputo del plazo de quince día se iniciaba con la notificación del acto de adjudicación del contrato, en vez de tomar como dies a quo la fecha de remisión y publicación en la plataforma de contratación de la notificación.

La sentencia de TS hace suyos los razonamientos utilizados por la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Madrid y desestima el recurso de casación, considerando que es conforme a derecho declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente. Se argumenta –fundamento de derecho segundo- lo siguiente:

En el sistema del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -dice la sentencia de instancia- está prevista la posibilidad de impugnar la adjudicación de los contratos, bien directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, bien ante órganos como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública. Corresponde al interesado elegir una u otra y, en este caso, así se hacía saber en la notificación. La consecuencia de la utilización del recurso especial potestativo supuso que la Orden de 12 de septiembre de 2013 dejó de ser la que ponía fin a la vía administrativa y, por tanto, no era ya recurrible jurisdiccionalmente por ese motivo. Interpuesto el recurso potestativo especial, la resolución que agotaba la vía administrativa era la del Tribunal Administrativo de Contratación Pública, es decir, la que declaró inadmisible el recurso de Atento. Explica la sentencia que ésa es la solución que resulta, de un lado de la regulación especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículos 40 y siguientes ) y, de otro, de las normas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ella misma prevé que sus reglas cedan ante las de carácter especial (artículo 109). Y, naturalmente, de la Ley de la Jurisdicción [artículos 69 c) y 25)].

Observa, igualmente, la sentencia que esta interpretación, además de ajustarse a las previsiones legales, es la única razonable porque, de aceptarse la tesis de Atento, que mantenía la recurribilidad de la Orden –pues la inadmisión del recurso especial, decía, solamente le privaba del régimen de suspensión que contempla y el recurso contencioso-administrativo lo interpuso dentro del plazo general de dos meses establecido por el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción- todo el sistema establecido en la legislación de contratos del sector público por exigencia del Derecho de la Unión Europea para ofrecer un medio rápido de impugnar las adjudicaciones de contratos como éste, se vendría abajo. En fin, añade la sentencia que esto no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial porque no se priva a nadie de la posibilidad de defenderse y que la situación en que se ha encontrado Atento obedece exclusivamente a su propia actuación”.

La conclusión es que una vez que se opta por interponer el recurso especial en materia de contratación, la resolución que agota la vía administrativa, y contra la que cabe recurrir en vía jurisdiccional, es la que adopta el tribunal administrativo de contratos y no la resolución adoptada por el órgano de contratación. En consecuencia, procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto dentro del plazo de dos meses, cuando el recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto extemporáneamente.

Pedro Corvinos Baseca