La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público -LCSP-, distingue en sus artículos 167 y 168, dentro de los supuestos habilitantes para acudir al procedimiento negociado, aquellos casos en que las ofertas presentadas en un previo procedimiento abierto sean irregulares o inaceptables, de aquellos otros en que las ofertas presentadas se consideran inadecuadas. Veámoslo:

– Ofertas irregulares o inaceptables: dispone el artículo 167 e) LCSP, que regula los supuestos que habilitan el empleo del procedimiento de licitación con negociación -con publicidad de acuerdo con el artículo 169.1-, que podrá acudirse al mismo “Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables. Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.” No obstante, a continuación, la propia norma permite excepcionar la publicidad, al disponer el artículo 168 b) 2º, que cabe acudir en estos casos al procedimiento negociado sin publicidad siempre que “en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución”

– Ofertas inadecuadas: el artículo 168 a) 1º LCSP permite acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad cuando en un previo procedimiento abierto o restringido “No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite. Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación.”

Ambos preceptos reproducen, sin diferencias de fondo y apenas de forma, lo previsto en la Directiva 2014/24/UE sobre Contratación Pública, respectivamente en sus artículos 26.4 b) y 32.2.a). De una primera lectura se intuye, desde luego, delgada y difusa, la línea que separa la oferta irregular de la inadecuada, lo que resulta achacable a la norma comunitaria, como recuerda la profesora Gallego Córcoles en el capítulo dedicado a los procedimientos de adjudicación de la obra colectiva “Estudio sistemático de la Ley de contratos del Sector Público”: “existe cierto nivel de solapamiento entre este concepto y el de oferta «irregular» o «inaceptable» contenido en el art. 167 LCSP/2017. Sin embargo, esta deficiencia técnica no es achacable a la Ley española, sino a la norma europea que se trata de transponer”; la cuestión no es baladí puesto que, como hemos visto, la consideración de todas las ofertas presentadas como inadecuadas permite acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad, mientras considerarlas irregulares nos lleva -en principio- a un procedimiento negociado con publicidad, pudiendo no obstante eliminar tal publicidad si se negocia con todos los licitadores que presentaron esas ofertas irregulares, si fueron formalmente correctas. Vaya lío.

Vemos que, en todo caso, si se termina en un procedimiento negociado sin publicidad, el legislador impone como límite infranqueable la prohibición de  incrementar el presupuesto base de licitación o de modificar el sistema retributivo en el nuevo procedimiento; cautela lógica que, como recuerda la profesora Gallego en la obra indicada, pretende “evitar el burdo fraude que supondría convocar un procedimiento abierto o restringido con unas condiciones inasumibles a las que no concurre ningún empresario, y posteriormente modificar y adjudicar por el procedimiento negociado sin concurrencia”

No había leído pronunciamientos de los OARC sobre esta cuestión y es por ello que me ha llamado la atención la Resolución 181 2021 del TARC de la Junta de Andalucía, que trata de explicar la diferencia entre oferta irregular e inadecuada; la recurrente señala que todas las ofertas presentadas al procedimiento abierto originario resultaron excluidas por incumplimientos de determinados mínimos de los pliegos, lo que las convierte en irregulares,  por lo que el órgano de contratación debió acudir a un posterior procedimiento negociado con publicidad ex art. 167 e) de la LCSP. El Tribunal confirma que el motivo de las exclusiones fue el incumplimiento de lo previsto en los pliegos, al señalar que las ofertas presentaban: “contradicciones en su contenido en cuanto al personal afecto al servicio y/o incumplimiento del requisito de plantilla mínima de personal conforme a lo exigido en los pliegos.”

De modo que la cuestión a dilucidar es si tales incumplimientos convierten las ofertas en irregulares, o bien en inadecuadas: “Ambas definiciones legales permiten concretar los distintos supuestos que pueden darse en la práctica, pese a lo cual siguen utilizando expresiones de gran amplitud e indeterminación que pueden originar problemas de interpretación. De este modo, una oferta que no corresponda a los pliegos permite ser calificada como irregular; pero la cuestión es si debe entenderse que toda oferta que incumpla algún requerimiento del pliego ha de tener dicho carácter por cuanto, si es manifiestamente insuficiente para satisfacer sin cambios sustanciales los requisitos de los pliegos, estaría igualmente incumpliendo dichos requisitos, pero no se calificaría como irregular, sino como inadecuada. La cuestión tiene trascendencia porque en el caso de irregularidad de la oferta habría que acudir al procedimiento negociado con publicidad (167 e) de la LCSP) y en el caso de su inadecuación al procedimiento negociado sin publicidad (168 a) 1º del citado texto legal).”

Pues bien, entiende el Tribunal que “el artículo 167 e) alude literalmente a “ofertas que no correspondan a los pliegos” lo que hace suponer que se trata de proposiciones irregulares que más que incumplir aspectos concretos de los pliegos, no responden en su formulación global a lo establecido en ellos, es decir, no son acordes o congruentes con los mismos; mientras que la manifiesta insuficiencia de la oferta determinante de su inadecuación apunta más a que la proposición no resulta bastante para satisfacer los requisitos establecidos en los pliegos, pero sería susceptible de alcanzar un nivel de suficiencia modificando o completando aquellos aspectos en que se aprecia su inicial insuficiencia” .

Es decir,  el Tribunal andaluz considera la oferta irregular como aquella incoherente con la licitación y la inadecuada, meramente insuficiente; es decir, parece que sería “peor” una oferta irregular que una inadecuada. No parece opinar igual el TJUE, que en  Sentencia de 4 de junio de 2009, asunto C-250/07, entendió que una oferta no acorde con la normativa de aplicación, impidiendo satisfacer la necesidad pública objeto de licitación, debía calificarse como inadecuada, y no como irregular: “la falta de conformidad de las ofertas presentadas con tales especificaciones –en referencia a determinadas exigencias legales en materia de protección ambiental–impide a la entidad adjudicadora llevar a cabo de manera válida el proyecto para el que se lanzó la convocatoria de licitación, dicha no conformidad no constituye una mera imprecisión o un simple detalle, sino que, por el contrario, debe considerarse que impide a las referidas ofertas satisfacer las necesidades de la entidad adjudicadora. Ahora bien, tales ofertas deben, como admitió la propia Comisión ante el Tribunal de Justicia, ser calificadas de «inadecuadas» en el sentido del artículo 20, apartado 2, letra a), de la Directiva 93/38.”

Volviendo a la Resolución analizada, el TARCJA, a partir de la distinción que él mismo efectúa, explica el porqué de dos procedimientos distintos, uno con publicidad y otro sin ella, según se trate de ofertas irregulares o inadecuadas: “tratándose de ofertas irregulares, el legislador abre el procedimiento negociado a la publicidad para propiciar de este modo que puedan licitar otras empresas distintas a las que concurrieron en el inicial procedimiento abierto o restringido -sin exclusión de estas últimas si así lo desean- y así poder garantizar una mayor concurrencia en orden a la selección de la oferta; mientras que en caso de ofertas inadecuadas, la ley ha estimado que no es necesaria la publicidad porque el órgano de contratación puede seleccionar la mejor oferta entre las inicialmente presentadas, una vez que estas, tras completar o modificar sus términos en el ulterior procedimiento negociado, alcancen el nivel de suficiencia adecuado que satisfaga las exigencias de los pliegos.”

De forma que concluye que la omisión de personal mínimo obligatorio por las ofertas las convirtió en inadecuadas, lo que permitía al órgano de contratación acudir directamente a un procedimiento negociado sin publicidad ex art. 168 a) 1°, en el que negociar con los autores de dichas ofertas para que alguna alcance el nivel de suficiencia exigible: “este tribunal considera que la insuficiencia del personal mínimo ofertado respecto al requerido en los pliegos de la licitación -elemento clave en la apreciación del incumplimiento de las distintas proposiciones presentadas en el procedimiento abierto y determinante a la postre de su posterior exclusión-tiene mayor encaje en el supuesto definido legalmente en el artículo 168 a) 1º de la LCSP porque, de acuerdo con lo antes expresado, aquella insuficiencia solo supone que las ofertas, correspondiéndose en su formulación global con los requerimiento de los pliegos, no ofrecen el personal mínimo necesario que garantice la ejecución de la prestación, y tal déficit puede solventarse en un ulterior procedimiento negociado por las mismas empresas que licitaron en el nicial procedimiento abierto.”

En mi opinión, el TARCJA se equivoca, tanto en su argumentación como en su conclusión: su argumento es que la pretensión del legislador es que se negocie con los licitadores que presentaron ofertas inadecuadas para que alguna oferta alcance la “suficiencia”, mientras en el caso de ofertas irregulares (de peor condición a los ojos del Tribunal), el legislador opta por un procedimiento con publicidad que reabra el mercado a otros operadores. Sin embargo, en modo alguno la LCSP ni la Directiva imponen, en el caso de ofertas inadecuadas, la negociación con los mismos licitadores que concurrieron al procedimiento abierto; bien al contrario, es precisamente en el otro supuesto, el de ofertas irregulares, cuando el art. 168 b) 2º LCSP abre la puerta a evitar la publicidad bajo la condición precisamente de negociar con todos los licitadores que concurrieron al procedimiento abierto -siempre que hubieran presentado ofertas formalmente correctas-.

En fin, como conclusión a este lío, qué menos que atrevernos, también nosotros, a dar una opinión al respecto:

  • Oferta inadecuada («cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos»): oferta que presenta insuficiencias o deficiencias tales que impedirían la adjudicación del contrato al licitador que la formula.
  • Oferta irregular («ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas»): oferta declarada temeraria, colusoria, extemporánea, o bien, que incumpla los pliegos que rigen la licitación. Oferta inaceptable («presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación»): oferta presentada por operador carente de alguna de las condiciones de aptitud para contratar, o que exceda del presupuesto base de licitación.

A partir de las definiciones anteriores, las opciones previstas en la norma comunitaria -y que transpone la LCSP- respecto de cada supuesto, podrían explicarse así:

  • Ofertas inadecuadas: se eliminan tanto la publicidad como la obligación de negociar con los licitadores que formularon oferta, al entender que el mercado abierto no ha sido capaz de ofrecer una solución satisfactoria para el órgano de contratación (de hecho, el supuesto de ofertas inadecuadas, recordemos, se regula junto al supuesto de que no se hubiese presentado ninguna oferta, con iguales consecuencias), permitiendo así explorar directamente otras vías, con los operadores que se considere oportuno, con el límite de respetar, para evitar fraudes, las condiciones económicas de partida del procedimiento abierto.
  • Ofertas irregulares o inaceptables: la opción primera es reabrir el mercado mediante un nuevo procedimiento, negociado pero con publicidad, al haber incurrido en irregularidades todas las ofertas recibidas; si, en cambio, los vicios padecidos en dichas ofertas se consideran fácilmente subsanables, se abre la puerta  a obviar la publicidad para, negociando con todos ellos, seleccionar una oferta adecuada.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero superior de Administración local

Vol d’oiseaux I, por  Pierre Tal-Coat