Objeto del proceso; actividad administrativa impugnable; actividad de promoción de la competencia

 I – Introducción

 El objeto de este artículo es hacer un breve análisis sobre la actividad de promoción de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) –integrada recientemente en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- la posibilidad de reaccionar frente a ella, al hilo de la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2012, que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por REPSOL YPF, S.A. contra el “Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC” y contra las declaraciones realizadas por el Presidente de este órgano con ocasión de la emisión del informe.

 El pleito resuelto por esta sentencia da pie para reflexionar sobre el alcance y límites de la actividad de promoción de la competencia. Y, sobre todo, suscita una cuestión interesante como es la del control jurisdiccional de alguno de los medios a través de los cuales se ejerce esta actividad de promoción.

 II – La actividad de promoción de la competencia

 Hay que destacar la importancia que progresivamente ha ido adquiriendo la actividad de promoción llevada a cabo por las autoridades de la competencia (advocacy)[1], como complemento imprescindible de las actividades de policía que tradicionalmente han venido ejerciendo estas autoridades (enforcement) La experiencia ha demostrado que para lograr la competencia efectiva en los mercados no basta con la adopción de medidas de control y represivas sino que es necesario poner en marcha otras actuaciones destinadas a persuadir a los reguladores, a los agentes que intervienen en el mercado y, por supuesto, a los consumidores de los beneficios de la competencia.

 Nuestro sistema de competencia no es ajeno a esta tendencia, como lo prueba el que la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia  –artículos 25 y 26- atribuyese a la CNC un conjunto de funciones que entran dentro de lo que se entiende por actividad de promoción. Estas funciones han sido atribuidas en la Ley 3/2013, de 4 de junio, a la recién creada CNMC

 No se puede desconocer el avance que ha supuesto la atribución de estas funciones de promoción a las autoridades de la competencia. Pero surge la cuestión de hasta adonde se puede llegar en el desempeño de estas funciones, en la medida en que puede resultar directamente afectada la reputación de las empresas que intervienen en los mercados investigados.

 Hay que reconocer que la peculiaridad de esta actividad promocional y de alguno de los medios utilizados –bien diferente de la tradicional actividad de policía y de sus medios de control y sancionadores- hace difícil establecer unos límites nítidos que permitan acotar el ámbito en el que ha de llevarse a cabo.

 La cuestión a la que nos referimos ha quedado planteada con toda claridad por MASIA, J y JIMENEZ-LAIGLESIA, J.M. Estos autores advierten del riesgo de que las autoridades de la competencia se excedan en el ejercicio de algunas de estas funciones y utilicen los medios a su disposición –emisión de estudios e informes o fijación de criterios en determinados mercados- para verter sus opiniones o prejuicios.

 Lógicamente los excesos en que pueda incurrir la autoridad de la competencia en su actividad de promoción debieran ser susceptibles de control jurisdiccional. Como ya se ha dicho, la sentencia de la Audiencia Nacional que es objeto de comentario nos sirve para evidenciar las dificultades existentes para reaccionar en vía jurisdiccional contra alguno de los medios a través de los que se ejerce la función de promoción.

 III – Informes sobre el mercado de carburantes de automoción

 Uno de los medios de que dispone la CNC (CNMC) para promover la competencia es la emisión de informes y estudios sectoriales con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa. La finalidad de estos informes es dirigir recomendaciones a las Administraciones públicas o a los agentes que operan en el sector con el objetivo de favorecer la competencia y obtener resultados más eficientes que beneficien a los consumidores.

 Pues bien, unos de los sectores que últimamente más ha centrado la atención de la CNC ha sido el mercado de distribución de carburantes de automoción. Este organismo publicó un primer informe en septiembre de 2009, constatando la existencia de barreras a la entrada y expansión de nuevos operadores en los segmentos minorista y mayorista del mercado de los carburantes de automoción, con la consiguiente restricción de la competencia, lo que al parecer dio lugar a que los precios y márgenes fueran mayores en España que en otros países europeos. Las conclusiones a las que se llegó en el informe determinaron que la CNC formulase una serie de recomendaciones a los poderes públicos para mejorar el funcionamiento del mercado y facilitar una dinámica competitiva más eficiente en el sector.

 En marzo de 2011, la CNC publicó el Informe de seguimiento del Infor­me de carburantes para automoción de la CNC, cuyo objeto era comprobar el grado de cumplimiento de las recomendaciones efectuadas en el Informe de 2009. Se constató que las recomendaciones contenidas en el informe de 2009 no habían sido implementadas y, además, se identificaron otros factores que podrían contribuir a la reducción de la intensidad de competencia detectada en el mercado, relacionados con el poder de mercado que podrían tener determinados operadores mayoristas.

 Finalmente, la CNC publicó en junio de 2012 un nuevo informe de seguimiento, en el que se ponía de manifiesto que los indicadores de evolución de precios y márgenes de distribución de carburantes en España en el último año no habían experimentado mejoras respecto a años anteriores, y realiza un estudio detallado sobre la relación entre los precios minoristas y los precios internacionales de los carburantes de automoción.

 Estos informes, por el asunto que tratan –el precio de los carburantes-, muy sensible para los ciudadanos, tuvieron una amplia difusión en todos los medios de comunicación, situando en el centro de la crítica a las tres grandes empresas distribuidoras, que han sido acusadas de restringir la competencia en beneficio propio y en perjuicio de los consumidores. Es revelador de este estado de opinión el editorial del periódico El País de 19 de octubre de 2012, que lleva por título “Petroleras sin control”, en el que se acusa directamente a REPSOL, CEPSA y BP de beneficiarse de esta situación.

 IV – El objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por REPSOL

 La entidad mercantil RESPSOL YPF interpuso un recurso contencioso-administrativo contra el “Informe de seguimiento del Informe de Carburantes para la Automoción de la CNC” de marzo de 2011 y contra las declaraciones públicas hechas por el Presidente de este organismo en relación con el contenido de este informe.

 Lo primero que llama la atención es que el recurso se interpone contra lo que se considera una actuación material de la CNC constitutiva de vía de hecho, al amparo de lo establecido en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) La entidad recurrente entiende que el Informe de seguimiento del Infor­me de carburantes para automoción de la CNC, publicado el 14 de marzo de 2011, y las declaraciones realizadas por el Presidente de este organismo con motivo de este informe, son una actuación material constitutiva de vía de hecho.

 Se quiere justificar el carácter material de la actuación en la divulgación que la CNC y su Presidente hacen de la información recogida en el informe, reprochando a la empresa REPSOL YPF, y a otras dos empresas, un comportamiento anticompetitivo en perjuicio de los consumidores. Y se alega, además, que la legislación en materia de competencia no da cobertura a actuaciones de este tipo que, según la entidad recurrente, suponen un menosprecio a los operadores que intervienen en el mercado. Es decir, la entidad recurrente entiende que la CNC en la emisión del informe, y también en las declaraciones de su Presidente, se excede de la función de promoción de la competencia que tiene encomendada. Este exceso es lo que determinaría, en opinión de la entidad recurrente, que las manifestaciones vertidas en el informe y las declaraciones de su Presidente fuesen una actuación material constitutiva de vía de hecho.

 Formalmente se solicita que se “anule y declare contrarias a Derecho las actuaciones impugnadas”, siendo que lo se impugna es lo que se considera una actuación material constitutiva de vía de hecho. Pero lo que en realidad pretende la entidad recurrente es la rectificación de los errores que a su entender contiene el informe –y por extensión las manifestaciones realizadas sobre su contenido por el Presidente de la CNC- y la difusión de las rectificaciones introducidas. Se pretende también que se emita una declaración pública señalando que algunos de los datos difundidos por la agencia de comunicación de la CNC no forman parte del informe y que se abra una investigación para esclarecer la filtración de estos datos y depurar responsabilidades.

 Ciertamente las pretensiones formuladas en este recurso no tienen fácil acomodo en la configuración actual del contencioso-administrativo que gira en torno a la impugnación del acto administrativo, como se verá más adelante.

 V –  La sentencia de la Audiencia Nacional 4829/2012, de 29 de noviembre

 La Audiencia Nacional se pronunció sobre el recurso interpuesto por REPSOL YPF en la sentencia 4829/2012, de 29 de noviembre, declarándolo inadmisible. La sentencia viene condicionada por el objeto del recurso y se pronuncia fundamentalmente, aunque no sólo, sobre si el informe de la CNE y las declaraciones de su Presidente son actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho.

 Después de hacer unas consideraciones generales sobre la vía de hecho y los elementos que la configuran según la jurisprudencia, se analizan separadamente el informe de la CNC y las declaraciones del Presidente de este organismo. En relación con el Informe de seguimiento argumenta la sentencia que “… no puede considerarse como una vía de hecho, sino un informe elaborado en ejercicio de competencias propias de la CNC, siendo la publicación del informe en cuestión también de publicación obligatoria por imperativo de la propia Ley LDC (artículo 27.3 d) LCD).” Ello lleva al órgano jurisdiccional a declarar inadmisible el recurso, en lo que se refiere al informe, al no ser una actividad administrativa impugnable, no sin antes examinar su contenido para llegar a la conclusión de que las afirmaciones y menciones que en él se hacen “… no pasan de ser manifestaciones en el ejercicio de las funciones  de la CNC sobre la base de criterios técnicos”

 Lo cierto es que, como ha quedado dicho, la sentencia no contribuye a aclarar si la actividad de promoción de la competencia,  consistente en la emisión de este tipo de informes, es susceptible de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa. No queda claro si el recurso se declara inadmisible porque se considera que las manifestaciones contenidas en el informe no son una actuación material constitutiva de vía de hecho, como plantea la entidad recurrente, o porque se entiende que el informe emitido por la CNC no es una actividad administrativa impugnable. Dicho de otra manera, hay que preguntarse si el órgano jurisdiccional hubiese entrado a conocer el fondo del asunto si el objeto del recurso hubiese sido el informe considerado como acto administrativo.

 La sentencia se ocupa también de las declaraciones realizadas por el Presidente de la CNC en los medios de comunicación con motivo de la publicación del informe, y concluye que no pueden considerarse una actuación administrativa al no haberse realizado en el ejercicio de funciones o potestades que le son propias. Se argumenta que “… dicha actuación mediática, cuyo acierto y oportunidad  no corresponde enjuiciar, aquí, en modo alguno supone el ejercicio, ni regular ni irregular, de facultad o potestad administrativa alguna y, por tanto, no siendo una actuación administrativa, no es impugnable ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.

 Lo sorprendente es que a pesar de reconocer la falta de jurisdicción para conocer de estas declaraciones, el Tribunal las examina detenidamente sin que encuentre ningún motivo de reproche. Dice al respecto. Y lo que produce perplejidad es que el Tribunal, después de examinar “detenidamente” las declaraciones del Presidente de la CNC y considerar que vienen respaldadas en datos objetivos consignados en los informes de este organismo, sugiere que la entidad recurrente “… disponía de otras vías para reparar  ese ´alegado daño reputacional` que se dice infligido, intrínsecamente ligado al derecho del honor invocado, incluido el derecho de rectificación, de las que en su caso, hacer uso mediante el ejercicio de las pertinentes acciones  ante quién y cómo corresponda, pero desde luego no ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento”.

 La sentencia es en este punto contradictoria: si el Tribunal reconoce su falta de jurisdicción para entrar a conocer de las declaraciones del Presidente no se entiende por qué las examina detenidamente y se pronuncia sobre ellas. Y no se acierta a comprender la sugerencia que se hace para ejercitar otras acciones ante quien corresponda “… pero desde luego no ante la jurisdicción contencioso-administrativa a través de este singular procedimiento”. No queda claro si se está refiriendo a la jurisdicción civil,  que parece lo lógico una vez reconocida la falta de jurisdicción, o al ejercicio de una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en vez de un recurso contra una actuación material constitutiva de vía de hecho, lo que parece desprenderse de la referencia que hace al “singular procedimiento” utilizado por la entidad recurrente para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir, no queda claro tampoco en relación con las declaraciones del Presidente de la CNC si la inadmisibilidad del recurso es debido a la falta de jurisdicción (artículo 69.a LJCA) o al hecho de considerar que estas declaraciones no son una actuación material constitutiva de vía de hecho.

 El fallo de la sentencia contribuye a generar todavía más confusión al “Declarar INADMISIBLE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de REPSOL YPF, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 14 de marzo de 2011, a la que las presentes actuaciones se contraen, por no ser constitutivas las actuaciones impugnadas de vía de hecho”.

14/11/2013

Pedro Corvinos