Acabo de leer el Auto del TSJ de Aragón de 21 de julio de 2023, suspendiendo cautelarmente el acuerdo del TACPA 62/2023, que había anulado la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zaragoza para otorgar un derecho de superficie sobre una parcela municipal destinada a la construcción del nuevo campo de futbol de la Romareda. La lectura del Auto me ha sugerido algunas cuestiones que comentaré a continuación.
No está de más recordar que el TAPCA estima el recurso especial interpuesto por un concejal y anula la licitación, entendiendo que el Ayuntamiento de Zaragoza debería haber calculado el valor estimado de las obras de ejecución del campo de futbol, para poder determinar la naturaleza jurídica del contrato licitado. El recurrente había cuestionado el carácter patrimonial del contrato de otorgamiento del derecho de superficie, considerando que el importe de las obras a ejecutar excedía del 50% del importe total del contrato. El TACPA entiende que en el contrato licitado concurren los requisitos para calificarlo como concesión de obra pública, pero concluye que para poder considerarlo como tal hay que conocer el valor estimado de las obras y el cálculo de este valor es un deber del órgano de contratación. No obstante, el TACPA se considera competente para entrar a conocer del recurso especial contra la licitación de un contrato en el que la naturaleza jurídica depende del valor estimado de las obras proyectadas, cuyo cálculo tendría el deber de realizar la Administración contratante. Como se verá, esta es una de las cuestiones clave en el Auto que se comenta.
Lo primero que me llama la atención es que el Auto no tenga en cuenta la STS 4896/2014 -ECLI: ES:TS:2014:4896- de 5 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico undécimo, se hacen unas interesantes consideraciones acerca de la singularidad de la aplicación del sistema de la justicia cautelar establecido en la LJCA a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos en materia de contratación. No es la primera vez que el TSJ de Aragón se pronuncia sobre la solicitud de suspensión cautelar de un acuerdo del TACPA prescindiendo de las consideraciones que hace el TS en la referida sentencia. Comenté en su día el Auto de 10 de julio de 2018, en el que el TSJ de Aragón suspendió cautelarmente el acuerdo del TACPA, anulando la adjudicación del contrato para la gestión de espectáculos taurinos en el coso de la Misericordia (aquí)
El Auto que ahora comento justifica que no se tenga en cuenta la STS 4896/2014 para resolver la medida cautelar solicitada, en que en el caso resuelto por esta sentencia se trataba de la suspensión cautelar del acuerdo de anulación de la adjudicación del contrato adoptado por el tribunal administrativo e contratación, mientras que el Auto comentado suspende cautelarmente el acuerdo de anulación de la licitación adoptado por el TACPA. A mi entender, carece de sentido no aplicar este régimen singular de medidas cautelares a la anulación por los tribunales de contratación de actos distintos a los de adjudicación del contrato, como es el de licitación.
Si como dice el TS en la referida sentencia de lo que se trata con estas singularidades en la aplicación del sistema de justicia cautelar a los acuerdos adoptados por los tribunales administrativos de contratación, es evitar que las Administraciones públicas puedan formalizar contratos cuyas licitaciones han quedado anuladas por estos tribunales o ejecutar contratos anulados, habrá que concluir que también pueden producirse estas situaciones si se suspende cautelarmente por los órganos jurisdiccionales la anulación de la licitación, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. El Auto reconoce que la finalidad de la medida cautelar adoptada es permitir que, a pesar de la anulación de la licitación por el TACPA, el contrato se licite, formalice y ejecute para evitar lo que se considera un perjuicio de difícil reparación: que Zaragoza no pueda postularse como sede para la celebración de partidos de un mundial de futbol que a fecha de hoy no se sabe en qué país se va a celebrar. Es decir, se considera que la paralización de la licitación, formalización y ejecución del contrato impediría que Zaragoza se postulase como candidata a albergar partidos del Mundial de futbol.
Es evidente que el Auto que se comenta contradice el planteamiento que hace el TS en la referida sentencia sobre la finalidad que las Directivas comunitarias y también la legislación estatal en materia de contratación pública atribuyen al recurso especial.
Llama también la atención la valoración que se hace del requisito del periculum in mora. Se considera que el retraso en la resolución del proceso haría perder la finalidad del recurso, si no se adoptase la medida cautelar solicitada. La pregunta que cabe hacerse es qué finalidad persigue el Ayuntamiento con el recurso. A mi entender, el fin perseguido es que se pueda licitar, formalizar y ejecutar un contrato para otorgar el derecho de superficie sobre una parcela municipal por 75 años, para construir y explotar un campo de futbol, en los términos previstos en los pliegos. Esta finalidad no se pierde por el retraso en la resolución del pleito. El Ayuntamiento de Zaragoza lleva intentando hacer un campo de futbol desde hace 18 años y por uno u otro motivo no lo ha conseguido. El retraso en la resolución del pleito, en el caso de estimarse, no impediría al Ayuntamiento continuar con la licitación y no provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación.
El Auto, en cambio, considera que la pérdida de la finalidad del recurso se produciría porque la ciudad de Zaragoza perdería la oportunidad de postularse como candidata para albergar partidos del Mundial de futbol de 2030, que todavía no se sabe en qué países se va a celebrar. Se considera un perjuicio difícil de reparar la mera pérdida de la oportunidad de presentar la candidatura de Zaragoza para albergar partidos del mundial: ni está claro que el mundial se celebre en España ni que Zaragoza, a pesar de licitar el contrato, resulte elegida candidata.
No comparto tampoco la ponderación de los intereses en juego que se hace en el Auto. Se tiene en cuenta el interés que representa el acto municipal anulado, pero sin embargo no se tiene en cuenta el interés que representa el acto del TACPA anulando la licitación. Se prescinde en esta ponderación de la finalidad del recurso especial en materia de contratación y de la peculiar naturaleza, cuasi jurisdiccional, del TACPA. Además, se introducen como intereses en juego las pérdidas económicas que para la ciudad de Zaragoza supondría no tener el nuevo campo de futbol, derivadas de la imposibilidad de celebrar conciertos y otros espectáculos o eventos deportivos. A este respecto conviene recordar que, en el caso de estimarse el recurso, la licitación continuará, el contrato se ejecutará y habrá un nuevo campo de futbol. Por tanto, podrán hacerse todos los eventos y espectáculos que se mencionan en el Auto, aunque con un retraso de un año, que es el tiempo en que el Tribunal ha estimado que resolverá el recurso.
Me referiré, por último, a la cuestionable aplicación que se hace en el Auto del requisito del fumus boni iuris. El Auto expone la jurisprudencia sobre el fumus boni iuris e invoca y reproduce un Auto reciente del TS resolviendo una solicitud de suspensión cautelar de un reglamento, interpretándolo en el sentido de que amplía los supuestos en que cabe considerar que concurre la apariencia de buen derecho cuando “… sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas”. Siguiendo este planteamiento, se aprecia en el Auto la concurrencia en el acuerdo del TACPA anulando la licitación de “… sendas posibles causas de nulidad” que justificarían la concurrencia en este caso del requisito del “fumus boni iuris”: la condición del bien cedido y la falta de competencia del TACPA.
Considero que el acuerdo del TACPA no incurre en infracciones manifiestas que puedan apreciarse de un vistazo o golpe de vista y que justifiquen la concurrencia de la apariencia de buen derecho. La cuestión de la naturaleza jurídica del contrato licitado y, por ende, la competencia del TACPA para conocer del recurso especial son discutibles. El acuerdo del TACPA está bien fundamentado, apoyándose en un informe de la Junta Consultiva que aborda el asunto controvertido de la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales que incluyen prestaciones que sean propias de los contratos administrativos típicos Se podrá discutir si es acertada o no la extensa argumentación que se hace en el acuerdo del TACPA sobre sobre la naturaleza jurídica del contrato y, en relación con ello, sobre la competencia de este órgano para conocer del recurso especial interpuesto. Pero no puede decirse, como mantiene el Auto que se comenta, que el Acuerdo de TACPA infringe manifiestamente la LCSP.
A mi entender, el Auto comentado prejuzga el fondo del asunto y lo resuelve anticipadamente. Al abordar la cuestión de la condición del bien cedido, se pronuncia ya sin ambages sobre la naturaleza jurídica del contrato. Considera que es un contrato patrimonial, argumentando que al tratarse de una parcela municipal que forma parte del patrimonio municipal del suelo y sobre la que está previsto construir un equipamiento privado, las obras que ejecute la entidad adjudicataria de la parcela no serán obras públicas. Se mantiene en el Auto que las obras del campo de futbol cuya ejecución está prevista en la parcela municipal son obras privadas que contratará una entidad privada –la entidad adjudicataria de la parcela municipal- a otra empresa privada. Hay, pues, un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en el Auto de medidas cautelares.
El Auto se pronuncia también sobre la otra cuestión controvertida, referida a la competencia del TACPA para conocer este recurso especial. Se dedican cuatro páginas a argumentar la incompetencia de TACPA para conocer del recurso especial. Cuestión discutible, como se ha dicho, pero sin que pueda afirmarse que este órgano es manifiestamente incompetente para conocer y resolver el recurso especial. Es evidente que en el Auto se utilizan argumentos elaborados, propios de una sentencia, para considerar incompetente al TACPA, reprochándole a este órgano que “… ha ejercido una suerte de competencia preventiva, …”. La argumentación utilizada para rechazar la competencia del TACP es, en esencia, que, al no haber una valoración de obras de construcción del campo de futbol, previstas en la parcela municipal, no se puede determinar la naturaleza jurídica del contrato, por lo que no puede considerarse inequívocamente que sea un contrato de concesión de obras.
En resumen, creo que el Auto comentado resuelve anticipadamente cuestiones de fondo planteadas en este asunto sobre los contratos patrimoniales. Parece claro a la vista de lo argumentado que los contratos patrimoniales que incluyan la ejecución de obras, si se trata de obras calificadas en el planeamiento como equipamiento privado, mantienen el carácter patrimonial, aunque el valor de las obras supere el 50 por 100 del importe total del importe del negocio patrimonial. Se considera que estas obras tienen carácter privado y no están sometidas a la LCSP. Con este planteamiento, calificando de equipamiento privado parcelas municipales destinadas a la ejecución de grandes equipamientos municipales como puede ser un campo de futbol, se produce una “privatización” de obras que podrían considerarse públicas. El inconveniente que este planteamiento tiene para las Administraciones contratantes es que pierden el control de la ejecución de la obra “privada”.
Pedro Corvinos Baseca
Ilustración: Many Parrots, de Walasse Ting
