Es frecuente en las licitaciones públicas que los pliegos de cláusulas administrativas particulares exijan, al regular el contenido de la oferta técnica o de alguno de los documentos que la integran, una extensión máxima de la misma; este requisito suele plantearse por el órgano de contratación con un doble objetivo: por una parte, el de facilitar el proceso de valoración de las ofertas, y por otro, el de tratar de homogeneizar las ofertas de los licitadores entre sí. Es muy cierto que quienes hemos intervenido en Mesas de contratación, hemos encontrado con frecuencia ofertas de un inmenso tamaño en las que los licitadores en muchas ocasiones utilizan el “corta y pega” o una serie de lugares comunes para tratar de presentar un documento lo más extenso posible en la falsa creencia de que “el tamaño sí importa”; la consecuencia es que el proceso de valoración se convierte en un trabajo de chinos y, además, puede suceder con facilidad que el exceso de documentación impida el correcto análisis de lo verdaderamente importante de dichas ofertas.

Es, por tanto, adecuado y recomendable, y contribuye además a fomentar un trato igualitario a los licitadores, el fijar una extensión máxima en el caso de los criterios de valoración sujetos a un juicio de valor. La cuestión controvertida reside en las consecuencias que ha de tener para el licitador  el incumplimiento de dicho requisito, considerando que la presentación de ofertas supone la aceptación del clausulado del PCAP sin reserva alguna, tal y como establece el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, en su artículo 145.1: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”; pues bien, se trata de una cuestión que ha generado abundante litigiosidad ante los tribunales administrativos de contratos públicos en los últimos años, y pronunciamientos de éstos no siempre en la misma línea. Veámoslo:

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón –TACPA-, fue especialmente categórico en su Acuerdo 68/2016: no respetar la extensión máxima exigida en el PCAP infringe el principio de igualdad de trato a que se refiere el artículo 139 TRLCSP, constituyendo motivo de exclusión de la oferta; recuerda el TACPA que dicho principio implica que “todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera.” En este caso, el pliego establecía la extensión máxima de cinco páginas de un anexo de mejoras, y la Mesa de contratación acuerda sin embargo aceptar todas las ofertas, entendiendo que, puesto que las mejoras se podían plasmar perfectamente en cinco páginas, las licitadoras cumplidoras no resultaban perjudicadas por la admisión de aquellas que no habían respetado dicho requisito. No lo ve así el Tribunal: “la actuación de la Mesa de contratación dejó sin efecto la aplicación del límite máximo del número de folios permitido, perjudicando a aquellos licitadores que cumplieron de manera estricta con los criterios fijados en el procedimiento de licitación. En definitiva, estamos ante un requisito que debe considerarse como un elemento esencial de la proposición y, en consecuencia, al tener influencia en la adjudicación del contrato, debe considerarse como un incumplimiento de un requisito sustancial de la proposición y, por tanto, produce el efecto de motivar la exclusión de las ofertas incumplidoras”

Se trata, en definitiva, de una cuestión de equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia y proporcionalidad, pues frente al primero, éstos últimos determinan un criterio antiformalista que sólo determina el rechazo de proposiciones si el incumplimiento de requisitos formales se considera sustancial. Pues bien, mientras el TACPA se ha decantado sin lugar a dudas por el principio de igualdad de trato en ese complicado equilibrio, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que se ha referido a esta cuestión en varias de sus resoluciones, tiende sin embargo a inclinar la balanza hacia el principio de concurrencia, lo que manifiesta entre otras en sus Resoluciones 297/2015 y 294/2017, que consideran improcedente sancionar con la exclusión de la oferta un incumplimiento de esta índole: señala la primera que “un requisito formal relativo a la extensión de los documentos de la oferta no puede convertirse en causa de exclusión de la licitación, so pena de vulnerar tanto el principio de concurrencia como el objeto del procedimiento de licitación que es la búsqueda de la proposición que mejor satisfaga el interés general al que los entes del sector público sirven.”

Especialmente llamativo es el caso de su Resolución nº 818/2015,  pues pese a constatar el incumplimiento, el TACRC minimiza su importancia señalando que “Las especificaciones del PCAP hay que tomarlas como orientaciones para facilitar la valoración”, y que “no cabe concluir que de los aspectos formales en la presentación de la oferta técnica de la adjudicataria, se haya derivado una valoración de la misma superior a la que hubiera resultado de presentarla en el mismo formato que la recurrente”; es decir, ni siquiera considera que la valoración obtenida por la empresa incumplidora deba “resentirse” como consecuencia del incumplimiento. Si bien, la mayor parte de sus resoluciones posteriores sí inciden en que, al objeto de preservar el principio de igualdad de trato, la valoración de la oferta debe sancionar dicho incumplimiento, bien mediante la no consideración del exceso –Resoluciones 866/2016 y 451/2017-, señala la primera: “debemos considerar acertada la decisión del órgano encargado de la valoración de no tomar en consideración unos datos que no obraban en la oferta técnica, que tenía una extensión máxima, sino en un anexo.”, bien mediante la no valoración del criterio en su totalidad –Resoluciones 294/2017 y 521/2017-, señala la primera: “el incumplimiento de las previsiones del pliego en que ha incurrido la oferta de la entidad recurrente no puede sino llevar a confirmar como correcto el proceder del órgano de contratación al no valorar su oferta técnica. Otra cosa supondría quebrar el principio de igualdad entre los licitadores, visto que otros sí se ha ajustado a las exigencias del PCAP sobre la extensión de la oferta técnica.”

E incluso en su Resolución nº 1060/2015, en cuyo caso el incumplimiento consistía en doblar la extensión máxima permitida, el TACRC sí considera correcta la consecuencia de exclusión de la oferta: “con el doble de páginas sobre el límite máximo fijado en los Pliegos resulta de tal magnitud cuantitativa que lo transforma en un incumplimiento cualitativo que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores y al de eficiencia en la contratación pública, lo que justifica la exclusión de la licitadora por incumplimiento de los Pliegos reguladores del concurso convocado”. En definitiva, podemos  concluir que es la entidad del incumplimiento la que ha de determinar sus consecuencias en ese complejo equilibrio entre la igualdad de trato y la concurrencia y proporcionalidad; así lo admite en su Resolución nº 650/2017, en cuyo fundamento de derecho séptimo recoge su doctrina al respecto y reconoce las matizaciones que han guiado sus resoluciones hasta el momento, en función precisamente, señala, de la magnitud del incumplimiento en cada caso.

También el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco se refirió a esta cuestión en su Resolución 137/2016, con invocación de su propia doctrina y énfasis igualmente en los principios en juego: el de igualdad de trato: “Una alteración de la extensión, forma, etc. podría producir desigualdades entre los licitadores, pues al aceptar ofertas que no son conformes al formato exigido se otorgaría a éstas una posición de ventaja respecto quienes sí han cumplido los requisitos exigidos”, y el de proporcionalidad: “toda medida que se tome debe ser necesaria y proporcionada al fin perseguido, lo que impide adoptar un acto de graves consecuencias, como la exclusión de un licitador, con justificación en una causa irrelevante, como la omisión de un requisito que no aporta nada al contenido esencial de la proposición. En los casos que venimos analizando, se sobrepasan de tal manera los límites establecidos en los pliegos que no es posible invocar la falta de proporción entre el grado de incumplimiento y la medida de exclusión que establecen los pliegos”

Señalar por último que el Tribunal Supremo se decantó en su único pronunciamiento al respecto por un criterio antiformalista en su Sentencia de 26 de noviembre de 2012: “en cualquier caso, la simple superación del límite de folios de las ofertas presentadas carece de entidad suficiente como para determinar la anulación de las adjudicaciones, debiendo convenirse con la sentencia recurrida en el carácter de una mera irregularidad no invalidante de la resolución adjudicadora de las concesiones.”, si bien el Alto Tribunal no ha vuelto a pronunciarse en relación a esta cuestión por lo que dicho criterio no constituye jurisprudencia. El TSJ de Castilla y León, en Sentencia de 22 de junio de 2016, centra su análisis, al igual que los tribunales de contratos, en el equilibrio entre ambos principios, inclinándose por el de igualdad de trato: “al valorarse por el Comité de expertos y la Mesa de Contratación unos planos incorporados en un soporte no permitido por el Pliego se ha vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores (art. 1 del TRLCSP) y la consecuencia de este incumplimiento es la que se prevé en la cláusula 19 del pliego de prescripciones técnicas: que no será objeto de valoración esa documentación técnica, otorgándose una puntuación de cero puntos. No resulta de aplicación el principio de proporcionalidad que invoca el Ayuntamiento demandado porque tanto él como los concursantes están vinculados al Pliego de condiciones que constituye la ley del concurso”

En conclusión, si bien se trata de un terreno en el que, de nuevo, los Tribunales de contratos y de justicia mantienen posiciones a veces no coincidentes, la previsión o no de las consecuencias del incumplimiento en el PCAP –lex contractus-, y la entidad de dicho incumplimiento, han de ser las claves en la determinación de sus consecuencias, al objeto de encontrar un adecuado equilibrio entre el principio de igualdad de trato y los de concurrencia, proporcionalidad y oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración Local de categoría superior