El criterio general en relación con la impugnación de los pliegos de los contratos con ocasión de la interposición de un recurso especial contra los actos de exclusión o adjudicación -mantenido por los tribunales administrativos de recursos contractuales y también por los órganos jurisdiccionales-, viene siendo la inadmisión por extemporáneo del recurso. Han sido reiterados los pronunciamientos de los tribunales administrativos de recursos contractuales, en los que se rechaza la revisión de los pliegos al resolver un recurso especial contra un acto de exclusión o adjudicación, considerando que había transcurrido el plazo para recurrirlos. El razonamiento que se suele utilizar en estos casos, es que la no interposición en plazo del recurso contra los pliegos tiene como consecuencia que estos quedan consentidos; no puede pretender el licitador que ha aceptado los pliegos y se ha presentado a la licitación, cuestionarlos en el momento de impugnar el acto de adjudicación o de exclusión.

Se ha aceptado excepcionalmente revisar algunas de las cláusulas de los pliegos, una vez transcurrido el plazo para recurrirlos, cuando han incurrido en alguna causa de nulidad de pleno derecho, argumentando que se trata de un vicio de orden público. Fuera de este supuesto excepcional, se han inadmitido o desestimado por extemporáneos los recursos contra los actos de exclusión o adjudicación, en la parte que cuestionan pliegos aceptados al no haber sido recurridos en plazo.

Lo cierto es que un sector de la doctrina ha discrepado del planteamiento mantenido por los tribunales administrativos de recursos contractuales, advirtiendo que el rechazo generalizado a permitir la impugnación de los pliegos con ocasión de la interposición de recursos contra actos de adjudicación o exclusión, podía entrar en contradicción con las Directivas de recursos, destinadas a proteger a los licitadores contra la arbitrariedad del poder adjudicador.

Pero las cosas están cambiando, como pone de manifiesto el profesor Fernández Acevedo en un interesante artículo titulado  “El efecto útil de las directivas de recursos y de contratos como límite a la caducidad del recurso contra los actos de la licitación: a propósito de la Doctrina eVigilo”. Se analiza en este artículo la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), que aborda, entre otras cuestiones, el plazo para impugnar las clausulas contenidas en el pliego cuando los licitadores no pueden comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato. La sentencia llega a la siguiente conclusión:

 “58 En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato”.

Así pues, esta sentencia matiza la doctrina mantenida por los tribunales administrativos de recursos contractuales, e introduce la precisión de que si se comprueba que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador podrá impugnar estas condiciones hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra el acto de adjudicación del contrato.

Y esta es, al parecer, la línea que sigue el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (en adelante TACPA), en el reciente Acuerdo 94/2015, de 26 de octubre de 2015. Este acuerdo resuelve un recurso especial interpuesto por una empresa contra la exclusión de un procedimiento de licitación. Lo que se cuestiona en este recurso es la fórmula de valoración del criterio precio establecida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Especificas (en adelante PCAPE), que no había sido recurrido por la empresa que resultó excluida. El argumento que utiliza la entidad recurrente es que esta fórmula era errónea en cuanto que no permitía encontrar la oferta económicamente más ventajosa.

La empresa adjudicataria del contrato alega precisamente la inadmisión del recurso por la extemporánea impugnación del Pliego; se le reprocha a la empresa recurrente que impugne el Pliego al quedar excluida del proceso de licitación, siendo que lo aceptó sin reservas en el momento de presentar su proposición.

 El TACPA resuelve en primer lugar la cuestión de fondo y concluye que es ilegal la fórmula de valoración del criterio precio, establecida en el PCAPE. Y sólo después de haber declarado la ilegalidad de la fórmula y del procedimiento de licitación, se aborda la cuestión de la extemporaneidad del recurso planteada por la empresa adjudicataria.

Se reconoce abiertamente en el Acuerdo –fundamento de derecho cuarto- que los tribunales administrativos de recursos contractuales suelen inadmitir por extemporáneos los recursos especiales interpuesto contras actos de exclusión o adjudicación, en los que se alegan cláusulas ilegales. Pero reconocido esto, y en línea con la citada sentencia del TJUE, se matiza la doctrina consolidada que se ha mantenido al respecto, invocando las Directivas de recursos y la necesidad de garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de contratación pública. Se argumenta lo siguiente: “Sin embargo, la aplicación efectiva de la Directiva 89/665, de 21 de diciembre de 1989, de recursos en materia de contratos públicos, reformada por la Directiva 2007/66/CEE, de 11 de diciembre, que tiene como objetivo garantizar el correcto cumplimiento de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, debe habilitar la interposición de un recurso especial contra el acto de adjudicación, o de exclusión como en este caso, en el que el recurrente alegue la infracción del ordenamiento jurídico en las regulaciones de los pliegos, cuando dicha infracción aún no le suponía una lesión directa que le excluía del procedimiento licitatorio”

 Asume también este Acuerdo el planteamiento mantenido por los autores, que han venido discrepando de la doctrina de la extemporaneidad de los recursos contra los Pliegos; y se dice al respecto: “Pues, como pone de manifiesto la doctrina más autorizada, la negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de recursos. Lo que se explica porque no siempre es sencillo detectar las posibles infracciones de las reglas del procedimiento antes de la presentación de las ofertas. La efectividad de la Directiva de recursos, exige poder depurar las ilegalidades de los pliegos —que el licitador advierte en un momento posterior al conocimiento de éstos— cuando se valora la oferta y se aplican los criterios de adjudicación. Es entonces cuando se produce la lesión en sus derechos. Se trata, afirma la doctrina, de considerar que el efecto útil de la Directiva de recursos queda cercenado, si determinadas previsiones de un pliego —que aún no causan lesión efectiva en los derechos de los licitadores, ni impiden su participación en la licitación, pero que, efectivamente, son contrarias a los principios básicos de la contratación pública— no pueden ser recurridas cuando es notificado el acto de adjudicación, o el acto de exclusión, que es cuando se produce la lesión efectiva en los derechos del licitador”.

 La conclusión a la que llega el TACPA es que “… no es admisible, en contra del efecto útil de la Directiva de recursos, una interpretación del artículo 145.1 TRLCSP que supone consentir causas de nulidad de pleno derecho, o infracciones de los principios básicos de la contratación pública, por presumir el consentimiento o aquiescencia del licitador, por su mera participación en la licitación sin recurrir el pliego”. Ello justifica que el Tribunal entrase en el fondo de la cuestión que se le planteaba, declarando ilegal la cláusula que contenía la fórmula de valoración del criterio precio.

En resumen, la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 y el reciente Acuerdo del TACPA, apuntan a un cambio en la doctrina consolidada acerca de la impugnación extemporánea de los pliegos con ocasión de la interposición del recurso especial contra los actos de exclusión o adjudicación.

 

Pedro Corvinos Baseca