La aptitud para contratar con el sector público -artículo 65.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público-, supone la concurrencia de tres condiciones que ha de reunir el operador económico: capacidad, solvencia y no incursión en prohibiciones de contratar. La capacidad para contratar con el sector público la ostentará aquel sujeto dotado de personalidad física o jurídica, plena capacidad de obrar y, específicamente, capacidad para poder ejecutar la prestación que constituye el objeto del contrato; este último requisito, que podríamos denominar de «capacitación específica», se deduce en el caso de las personas jurídicas del objeto social que figure en sus estatutos, tal y como señala el artículo 66.1 LCSP: «Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.» Lo explicaba a la perfección la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 8 2012: “La capacidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho. Doctrinalmente se distingue entre capacidad jurídica, o aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, que tiene toda persona por el hecho de existir, y capacidad de obrar, o de realizar con validez y eficacia un concreto acto o negocio. El régimen jurídico de la capacidad no se aborda directamente por la normativa de contratos del sector público, sino que ésta remite a otras normas y sectores del ordenamiento jurídico. Reunidos ambos requisitos, capacidad de obrar e inclusión de las prestaciones en el objeto, o ámbito de actividad, de la persona jurídica, ésta podrá contratar con la Administración.»
Sin embargo, en el caso de las personas físicas, la LCSP guarda silencio en cuanto a cómo acreditar el empresario o profesional individual su capacitación específica para ejecutar la prestación a contratar, lo que nos lleva a concluir que no les es exigible tal requisito, sino únicamente el de posesión de capacidad de obrar plena: por tanto, podrán acreditar su capacidad para contratar con el sector público, en principio, mediante su documento nacional de identidad del que se deduzca mayoría de edad. Así lo señala el artículo 21 del Reglamento General de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001: «Los empresarios individuales deberán presentar el documento nacional de identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces…/…«. Resulta inevitable preguntarse, a la vista de dicha regulación, y de esa aparente dicotomía entre personas físicas y jurídicas (que perfectamente pueden coincidir en una misma licitación), si no sería adecuado y más respetuoso con el principio de igualdad, acudir a la situación censal del empresario individual en el IAE como un medio de acreditación, equivalente al de los estatutos en el caso de personas jurídicas, de su capacitación específica para ejecutar el contrato; sin embargo, es igualmente cierto que el empresario individual no tiene obligación alguna de cursar alta en el epígrafe de que se trate del IAE si hasta el momento de concurrir a la licitación no había realizado el tipo de actividades a las que ahora concurre. En este sentido, el Tribunal Administrativo de contratos públicos de Aragón, en su Acuerdo 119/2016, señalaba: “si en el momento de presentar las proposiciones no se realizan todavía actividades sujetas al IAE no están obligados por dicho impuesto…/… resultaría contrario a la libre concurrencia y no discriminación entre empresas exigir a todos los posibles licitadores estar dados de alta con carácter previo en el término municipal donde se vayan a prestar los servicios, aunque luego no resulten adjudicatarios.”
En todo caso, la Junta Consultiva de Aragón se pronunció con claridad en su Informe 2/2013, señalando que la situación censal en el impuesto sobre actividades económicas constituye prueba de estar al corriente de obligaciones tributarias (por tanto, en cuanto requisito de aptitud para contratar, acreditación de no incurrir en la prohibición de contratar consistente en no encontrarse al corriente de obligaciones tributarias ex art. 71.1 d LCSP), pero en ningún caso lo es de la capacidad para contratar: «es diferente el ámbito en el que nos movemos en el caso de los estatutos de una empresa que delimitan su objeto social, y por lo tanto su capacidad de obrar; y los certificados del alta y estar al corriente en el IAE, que lo que acreditan es el cumplimiento por las empresas de sus obligaciones tributarias. Es decir, tales documentos constatan que la empresa ha realizado en algún momento tales actividades sometidas al IAE, y ha cumplido con sus correspondientes obligaciones tributarias, pero ello no constituye el medio de delimitación del ámbito de actividades de una empresa…»
Y nos lo ha recordado recientemente laResolución 36/2020 del OARC del País Vasco: “constituyendo la gestión de eventos colectivos una parte del objeto de la sociedad adjudicataria, debe concluirse que las prestaciones objeto del contrato quedan incluidas dentro del ámbito de actividades de la empresa. Por otra parte, es irrelevante para el presente debate los números CNAE con los que la adjudicataria se encuentra dada de alta en el impuesto de actividades económicas, porque nada tiene que ver con la capacidad de la empresa para la prestación del contrato o con la solvencia requerida. Por todo ello, debe desestimarse el alegato de la recurrente” También lo ha señalado en varias ocasiones el TACRC -por todas, en su Resolución 876/2018: «si bien es cierto que la actora alude también a la pretendida inadecuación del epígrafe 631 del Impuesto sobre Actividades Económicas, es evidente que este alegato, en rigor, no apuntaría tanto a la infracción del invocado artículo 66 de la LCSP, sino al incumplimiento de sus obligaciones tributarias, a los efectos de la cláusula 17.2 del Pliego y del artículo 71.1.d) de la LCSP, del que no se hace expresa invocación por la actora.”-
El TARC de la Junta de Andalucía, en Resolución 179/2019, matizó que, no obstante, sí pueden dichos epígrafes de IAE servir de apoyo al análisis de la capacidad del empresario que se deduzca, en el caso de personas jurídicas, de sus estatutos sociales: «Por lo expuesto, este Tribunal, concluye que, en contra de lo alegado por la recurrente, el objeto social de ODILO TID, ampara la actividad integrante del objeto de la prestación que se contrata, entendida en el sentido amplio arriba expuesto, sin que se deba exigir ni la coincidencia literal, ni la enumeración exhaustiva de todas las actividades. Por otra parte, aun cuando la argumentación precedente es suficiente para rechazar la alegación efectuada por la recurrente, no obstante, a mayor abundamiento debemos señalar en aras a corroborar la adecuada actuación del órgano de contratación, que, del certificado acreditativo del alta en el Impuesto de Actividades Económicas aportado por la adjudicataria en el procedimiento, se constata su alta en el epígrafe 659.4 “COM.MEM.LIBROS. PERIÓDICOS Y REVISTAS”, por lo que aun cuando de acuerdo con el Informe 2/2013, de 23 de enero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, dicha información no puede ser sustitutiva ni acreditativa por sí de su objeto social, sí puede apoyar la interpretación debida del contenido del objeto social de la empresa definido en sus estatutos.»
Me sigue pareciendo que, en el caso de empresarios individuales, podría ser adecuado pedir como acreditación de su capacidad para contratar con el sector público, junto con su DNI, la acreditación de su situación censal de IAE de la que se deduzca que el empresario se encuentra de alta en epígrafes comprensivos de la actividad que constituye el objeto de contrato; ello, al menos, en caso de que en la licitación se exija previa experiencia como solvencia técnica (ya que, de lo contrario, como hemos señalado anteriormente, el empresario no tiene por qué haber estado de alta en el epígrafe de que se trate, si nunca ha ejercido dicha tipología de actividades) Y siempre con el límite fundamental de no perjudicar la libre concurrencia.
José María Agüeras Angulo.
Interventor-tesorero superior de Administración local.
Ilustración: Composition IV, de Kandinsky.
