fórmula proporcional inversa

Contradicciones del TACRC respecto de la utilización de la fórmula proporcional inversa

Sé que he escrito sobre ello en varias ocasiones -la última aquí-, pero es que no dejo de sorprenderme con la deriva, últimamente, de algunas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Para poner de manifiesto las contradicciones en que incurre dicho Tribunal, veamos dos resoluciones de este mismo año recientemente publicadas, la nº 237/2018, y la nº 230/2018

La primera de ellas, Resolución 237/2018, como ya hizo la Resolución 0001/2017 a la que me referí en aquel artículo, resuelve un recurso en el que uno de los motivos de impugnación se refiere al establecimiento en la licitación de la fórmula denominada de proporcionalidad inversa: señala el recurrente en palabras del Tribunal quede la puntuación total posible para cada licitadora, 100 puntos, si bien nominalmente se han reservado 60 puntos a criterios económicos y 40 a criterios que dependen de un juicio de valor, es lo cierto que la fórmula empleada para el cálculo de la puntuación correspondiente a los criterios económicos determina que el peso de los criterios que dependen de un juicio de valor es muy superior al peso del criterio económico; lo que habría tenido que determinar el nombramiento de un comité de los previstos en el artículo 150.2 TRLCSP”; adelanto que en mi opinión el recurrente está por completo en lo cierto.

La fórmula proporcional inversa, empleada por el órgano de contratación en dicho procedimiento, consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); la mejor oferta obtendrá en efecto la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas, pues la fórmula atribuye puntuación, y no poca, a ofertas que no realicen baja alguna, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración tal y como el recurrente alega. La resolución omite cualquier referencia a los importes de las ofertas y a las puntuaciones obtenidas, pero podemos fácilmente, al conocer la cifra de 60 puntos (de un total de 100 en la licitación) atribuible a la oferta económica, establecer una hipótesis, suponiendo un PML, pongamos, de 100 euros. Supongamos que la mejor oferta haya realizado una baja muy elevada, por ejemplo, de un 20%, es decir, una oferta de 80 euros; obtendrá por tanto, es cierto, la máxima puntuación posible, 60 puntos. A continuación, analicemos otra oferta que no realiza una baja de un solo céntimo, es decir, licita al presupuesto máximo, 100 euros: 60*80/100=48 puntos. Creo que las cifras hablan por sí solas: una baja elevada obtiene únicamente 12 puntos más que una baja nula; fácilmente podemos deducir que el órgano de contratación puede suponer que, con independencia del resultado de apertura de ofertas económicas, las puntuaciones otorgadas en el criterio sujeto a juicio de valor, pese a suponer un 40% de la puntuación total a obtener, pueden resultar determinantes, con independencia de la posterior apertura de las ofertas económicas.

En definitiva, por supuesto que una fórmula de esta naturaleza desplaza el peso de la adjudicación a los criterios sujetos a juicio de valor; y de este efecto ya se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.” O más recientemente, el TACP de la Comunidad de Madrid en Resolución 207 2017, que explicó muy bien la perversión de esta fórmula, ya que compara precios totales, y no bajas: “Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja.”

Señala sin embargo, la Resolución 237/2018 del TACRC: “El Tribunal no comparte la apreciación del recurrente: como ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus informes 8/97 y 42/12, la legislación contractual deja en libertad a cada órgano de contratación para poder establecer en el pliego los criterios de valoración, y la ponderación que corresponda a cada uno de ellos. El informe 8/97 declara expresamente la legalidad de la fórmula utilizada en este procedimiento, consistente en una proporcionalidad inversa, manifestando que “resultan ajustadas todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica la mayor puntuación, y a la mayor oferta económica la menor puntuación”. Existen muchas fórmulas matemáticas jurídicamente admisibles para evaluar el criterio precio, y este Tribunal no considera que en base a como distribuya cada una de dichas fórmulas los puntos, proceda hacer las disquisiciones adicionales que plantea el recurrente. Mucho menos aún en un recurso contra la adjudicación del contrato, en que los pliegos que establecen la fórmula a aplicar son “lex contractus”.”

Si bien esta última apreciación es cierta, pues de trata de un recurso contra el acto de adjudicación y el licitador debió haber impugnado el PCAP que contenía la controvertida fórmula, da la impresión de que las conclusiones del TACRC no hubiesen cambiado en absoluto de deducirse el recurso contra el PCAP, a juzgar por lo contundente de sus afirmaciones, en las que pude apreciarse una falta absoluta de análisis empírico. Señalar a mayor abundamiento que es cierto que el Informe 8/97 JCCA consideró conforme a derecho la citada fórmula, pero dentro de una amalgama de ellas: la consultante exponía una serie de fórmulas de puntuación posibles, entre ellas la proporcional inversa, y la JCCA “se despachó” con una respuesta general, señalando respecto de todas las fórmulas consultadas: “resultan ajustadas al contenido del pliego todas aquellas fórmulas que atribuyan a la menor oferta económica mayor puntuación y a la mayor menor puntuación, admitiéndose, en consecuencia, cualquiera de las que se consignan en el escrito de consulta.”. Ya hemos visto que en efecto la fórmula proporcional inversa  cumple tan general afirmación, pero ello dista mucho de no generar posibles efectos perniciosos, como antes he demostrado.

Y ahora llegan las contradicciones del TACRC: en su Resolución 230/2018, emitida en la misma fecha que la anterior, proscribe las fórmulas que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas y, ¡específicamente!, aquellas que dan puntuación a ofertas que no realizan baja alguna, como acabamos de comprobar que sucede con esta fórmula: “se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101¬, nº 942 –pág. 31-y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).”

Creo que queda todo dicho; el TACRC considera en su Resolución 230/2018 contraria al principio de economía una fórmula como la que bendice siete resoluciones después, en su Resolución 237/2018, pues, como he demostrado, la fórmula proporcional inversa reduce significativamente los márgenes entre la peor y la mejor oferta (en el ejemplo, 12 puntos de diferencia en un criterio valorable con hasta 60), y otorga puntuación, nada menos que un notable alto, a una oferta que no realiza baja alguna.

Una vez más, considero que sobran en el TACRC argumentaciones jurídicas y palabras bonitas -ciertamente la fórmula proporcional inversa suena muy bien, “cociente de ofertas multiplicado por puntuación máxima a obtener”-, y falta análisis económico; flaco favor en pro de la eficiencia en el gasto público y la transparencia en los criterios de adjudicación, el empleo de una fórmula cuyos efectos los licitadores conocen muy bien. En definitiva mi conclusión es clara: si no quiere darse importancia al precio, atribúyase al mismo una escasa ponderación y valórese con la ponderación pretendida lo que realmente quiere valorarse; pero no debería nunca bendecirse por el TACRC el empleo de una fórmula, y lo digo bien claro, tramposa. En este sentido, concluyo con la siguiente reflexión: ¿alguien concebiría que una oferta técnica sin contenido, o que se ciña en exclusiva al PPT sin desarrollarlo, obtenga un notable alto?

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior

A vueltas con la fórmula proporcional inversa para la valoración de precios en los contratos públicos

Repasando las últimas Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-, me he detenido en la número 580 de 30 de junio de 2017, desafortunadamente muy poco exhaustiva en cuanto a antecedentes y datos concretos del procedimiento de licitación sobre el que se resuelve, pero que sin embargo se remite a otra anterior del mismo órgano, Resolución nº 1/2017, que sí expone con claridad los antecedentes y datos relevantes del caso, y que acabo de leer con sorpresa; a ella voy a dedicar este breve y confío en que ameno comentario, como ha de ser cualquier empresa que se emprenda a cuarenta grados.

Dicha resolución tiene como objeto de litigio la fórmula denominada de proporcionalidad inversa, que consiste en multiplicar la puntuación máxima atribuible al precio por el cociente entre la mejor oferta y la oferta estudiada (en contraposición a la proporcionalidad directa, que compara bajas, y no ofertas); puede fácilmente observarse que la mejor oferta obtendrá la máxima puntuación posible -pues dicho cociente será 1-, pero la clave es qué sucede con el resto de ofertas. Se trata de una fórmula a la que ya nos referimos en un artículo publicado en febrero de 2016 –aquí-, señalando que atenúa significativamente las diferencias entre las ofertas, atribuyendo, incluso, puntuación a ofertas que no realicen baja alguna, lo que genera un efecto desincentivo a ofertar bajas elevadas, desvirtuando la importancia del precio como criterio de valoración, efecto del que se hizo eco la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la C.A. de Aragón en su Informe 6/2014, a partir de pronunciamientos de la Cámara de Cuentas de Aragón en contra de este tipo de fórmulas: “la Cámara de Cuentas cuestiona las fórmulas que, aunque asignen la máxima puntuación a la oferta más barata, permiten obtener puntuación a ofertas con bajas de un 0% (a veces puntuaciones muy significativas)…/…La conclusión—que comparte plenamente esta Junta— es que en estos casos se desvirtúa igualmente la importancia del precio respecto al resto de los criterios de adjudicación aplicados, al no distribuirse efectivamente todos los puntos posibles.”

En el expediente de contratación del que trae causa la Resolución 1/2017, el PML asciende a 450.909,08 euros, y se valoran únicamente dos ofertas de 423.572,16 euros y 432.560,28 euros, sobre un máximo de 75 puntos atribuibles al precio; la fórmula proporcional inversa figura en la cláusula novena PCAP con la siguiente redacción: “…/…valorándose de forma proporcional a las ofertas y coincidiendo la mayor puntuación con la que oferte el precio más bajo”. Pues bien, el TACRC, sin calibrar, en apariencia, los resultados a que puede conducir la aplicación de la citada fórmula, la considera generalmente válida e, incluso, se diría que adecuada. El órgano de contratación había aplicado, es cierto, una fórmula proporcional pura y no la prevista en el PCAP, actuación que es recurrida por el licitador que hubiese resultado adjudicatario de haberse aplicado la fórmula proporcional inversa que establece la cláusula novena PCAP: “Para la recurrente, la valoración ha de hacerse con arreglo a la ecuación PE = 75 x Oferta mínima/Oferta a valorar. En otros términos, a la oferta más baja le corresponderían 75 puntos y, en cuanto a las restantes, cuanto menor fuera el precio propuesto, mayor sería la puntuación, articulándose así una relación de proporcionalidad inversa entre ambos conceptos. En tal caso, a la recurrente le hubieran correspondido 73,44 puntos en lugar de los 50,4 atribuidos por el Informe técnico.”

Pues bien, concluye el TACRC lo siguiente: “La proporcionalidad inversa (o regla de tres inversa) es también una forma de hacerlo -se refiere a valorar las ofertas-, que, además, reparte la puntuación en liza en atención al ahorro o economía que cada proposición, por sí misma, supone para la Administración (cuanto más barata es la proposición, más puntos obtiene). Frente a ello, el método seguido en la licitación y que defienden el Excmo. Ayuntamiento y la adjudicataria se traduce en una comparación de las proposiciones con la que ofertó la mayor baja (vgr.: si a una baja de 10.000 € le corresponde 75 puntos a una de 5.000 le corresponden 37’5 puntos) -fórmula proporcional pura-…/…no podemos compartir el razonamiento teleológico que esgrimen tanto el órgano de contratación como la adjudicataria, en el sentido de que no se compadece con el peso otorgado a la proposición económica (75 puntos) la escasa diferencia que obtendrían las ofertas presentadas de seguirse el criterio propugnado por la recurrente. El argumento, como decimos, admite fácil retorsión porque si se ha dado especial relevancia al precio, lo lógico será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para la Administración, y no en consideración a cuánto se aleje o se aproxime a la que hizo la mayor baja, que es a lo que conduce la tesis propugnada por el órgano de contratación y si bien es cierto que con la tesis de la recurrente se da una escasa diferencia entre las ofertas económicas de las licitadoras, también lo es que la diferencia real entre ellas (423.572,16 euros frente a 432.560,28) es también muy pequeña, por lo que la distribución propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ambas ofertas mientras que posición del órgano de contratación prima sobremanera a quien ofrece el precio más bajo en detrimento del segundo y ulteriores candidatos, aunque la diferencia entre ellos sea mínima como ocurre en este caso; de hecho, el Tribunal de Cuentas ha rechazado, por contrarias al principio de eficiencia, este tipo de fórmulas (cfr.: cfr.: Informes nº 942 – págs. 105, 109 y 138- y nº 955 – págs. 92 y 178), aunque, ciertamente, este Tribunal no las haya considerado contrarias a Derecho (cfr.: Resolución 906/2014). “

Quede claro que no estoy juzgando el caso concreto, ni las afirmaciones hechas por el TACRC en los párrafos reproducidos, que no cabe ni mucho menos calificar de incorrectas en sí mismas: es cierto además que en este caso las ofertas están muy próximas entre sí, la baja es en ambos casos reducida, y es cierto también que el Tribunal de Cuentas ha sido crítico con la fórmula proporcional pura por generar, y así lo comparto, diferencias excesivas -también nos hicimos eco de ello en el artículo al que antes me he referido-; lo verdaderamente relevante a mi juicio es que no se ponga de manifiesto por el TACRC que con la fórmula que bendice, una oferta coincidente, supongamos, con el tipo de licitación, hubiese obtenido nada menos que 70,45 puntos de 75 posibles: ¿es razonable que una oferta económica que no realiza baja alguna obtenga puntuación, y a mayor abundamiento, una puntuación semejante? Si se lee con atención la resolución del TACRC, podrá observarse que abunda la argumentación jurídica, el recurso al Código Civil como fuente de interpretación e incluso el análisis gramatical y sintáctico, pero sin duda ha faltado lo más importante, una comprobación empírica, puramente económica, que sin duda hubiese desgranado las trampas que esconde la fórmula proporcional inversa lo que, sin perjuicio del caso particular, hubiera determinado un análisis general menos positivo por parte del TACRC, seguramente, de esta fórmula.

Y es que ésta conduce o puede conducir -insisto, aunque no sea necesariamente el caso de la Resolución nº 1/2017- al indeseable resultado de desplazar el peso de la adjudicación al resto de criterios de valoración -en teoría de mucha menor relevancia y por tanto ponderación-, o lo que aún es peor, a los criterios sujetos a juicio de valor si los hubiere, de forma que por elevada que sea la ponderación del precio respecto del conjunto de criterios de valoración (75 sobre 100 puntos en este caso), sean los criterios susceptibles de un juicio de valor los determinantes de la adjudicación del contrato; en definitiva, si no quiere darse importancia al precio, entonces debería atribuírsele una escasa ponderación y por consiguiente, en su caso, valorar otros criterios matemáticos, o bien constituir el comité de expertos previsto en el artículo 150 TRLCSP, con todos los condicionantes que exige en tal caso la legislación vigente, pero nunca debiera optarse por emplear una fórmula que puede reducir de una forma tan drástica la diferencia real entre ofertas, con el consiguiente efecto desincentivo a ofertas bajas elevadas, como perfectamente puede haber sucedido en este caso.

Señalar para concluir que mucho más acertado ha estado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su reciente Resolución 207 2017, de 19 de julio, pues parece comprender los serios inconvenientes de dicha fórmula: “La aplicación de la fórmula de proporcionalidad inversa es el cociente entre la oferta más barata y la oferta a valorar…/…Coincide el Tribunal con el criterio de la recurrente de que la valoración debe efectuarse sobre la baja que realiza cada proposición respecto del precio de licitación, de suerte que a mayor baja, mayor puntuación, conforme a una regla de tres simple. Si se ha dado relevancia a las ventajas económicas en el precio ofertado en función del porcentaje de baja ofrecido, lo proporcional será distribuir los puntos según el ahorro que cada proposición entrañe para el Ayuntamiento y no en cuanto se aleje o aproxime a la que hizo la mejor oferta, lo que conlleva que se produzca una escasa diferencia entre las puntuaciones de las diferentes licitadoras frente a la diferencia de porcentajes de baja. La interpretación propugnada por la recurrente pondera con mayor precisión la diferencia real entre ofertas primando la mejor oferta con el máximo de puntuación y repartiendo proporcionalmente a las demás en función de su alejamiento o proximidad al precio máximo de licitación.

Como conclusión, es mucho el esfuerzo y el desgaste que supone para muchos de nosotros tratar de eliminar determinadas prácticas, la mayor parte de las veces con la valiosa ayuda, todo hay que decirlo, de los Tribunales de Contratos, como para esperar de éstos que reflexionen con detenimiento antes de bendecir, como ha ocurrido en este caso, el empleo de una fórmula que, insisto, en muchas ocasiones alejará al órgano de contratación de la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

José María Agüeras Angulo

Interventor-tesorero de Administración local de categoría superior